I criteri distintivi tra migliorie e varianti nella giurisprudenza amministrativa nell'affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture
mani che stringono accordo su appalto casa

Affidamento di appalti pubblici di lavori

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Nelle procedure di gara per l'affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, gli operatori economici devono prestare particolare attenzione alle prescrizioni contenute nei documenti di gara, per poter presentare un'offerta che, prima ancora che migliore delle altre, sia ammissibile.
In particolare, laddove la stazione appaltante non abbia acconsentito alle varianti rispetto al progetto posto a base di gara, i concorrenti dovranno limitarsi a presentare offerte che contengano unicamente delle proposte migliorative, pena l'inammissibilità delle parti della propria offerta che eccedano tale limite.

Proposte migliorative e varianti nel Codice degli appalti pubblici

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L'art. 95 del D. Lgs. n. 50/2016 (Codice Appalti), nel disciplinare i criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici, prevede che detti criteri "non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell'offerta", in quanto gli stessi "garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l'efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte".

Il comma 14 della disposizione normativa da ultimo citata prevede che, nei casi di adozione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti possono autorizzare o esigere la presentazione di varianti da parte degli offerenti. Esse indicano nel bando di gara, ovvero nell'invito a confermare interesse, se autorizzano o richiedono le varianti; in mancanza di questa indicazione, le varianti non sono autorizzate.

Pertanto, nel caso in cui la stazione appaltante decida discrezionalmente di non ammettere varianti, le stesse saranno inammissibili e non potranno formare oggetto di valutazione.

Il problema che si pone, in siffatti casi, è quello di determinare i criteri che possano permettere di distinguere le soluzioni migliorative (ammesse) e le varianti (non consentite).

La differenza tra migliorie e varianti nelle giurisprudenza amministrativa

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Secondo il pacifico e consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. ex pluribus: Cons. Stato, V, 8 ottobre 2019, n. 6793; 17 gennaio 2018, n. 269 e 270; VI, 19 giugno 2017, n. 2969; CGA, 30 aprile 2018, n. 251), nel caso di utilizzo dell'offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV), le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché:

a) le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione;
a) le seconde, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l'individuazione dei relativi requisiti minimi che ne disegnano i limiti.
Secondo questo principio, le proposte migliorative consistono in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste (cfr. Cons. Stato, n. 6793 del 2019, cit.; Id., V, 14 settembre 2018, n. 5388).
In definitiva, solo allorché la modifica progettuale sia ricompresa entro i margini di discrezionalità riconosciuti all'operatore, ovvero sia espressamente prevista dalla lex specialis, può essere legittimamente apportata dal concorrente; diversamente, si sarà in presenza d'una inammissibile difformità dalle previsioni di gara, con conseguente esclusione dell'offerta per integrato aliud pro alio (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 2969 del 12.5.2020).

Avv. Claudio Roseto

Specializzato in diritto amministrativo

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