Ambito di applicabilità del codice dei contratti pubblici e favor partecipationis: l'intervento del TAR Catania
uomo di affari che passa testimone ad altro concetto appalti
Avv. Giovanni Francesco Fidone - Con due sentenze del 15/05/2020 (nn. 1013 e 1027), il TAR Catania ha avuto modo di affrontare il tema dell'applicabilità del codice dei contratti pubblici e del principio del favor partecipationis nell'ambito delle procedure di assegnazione in concessione di beni pubblici.

Procedura ad evidenza pubblica per la concessione di spazi commerciali

La questione nasce dall'esclusione di due aziende da una procedura ad evidenza pubblica finalizzata alla concessione di spazi commerciali pubblici, nella fase di esame della documentazione amministrativa.
In particolare, secondo l'Amministrazione, le ditte dovevano essere escluse in quanto la commistione di alcuni documenti fra le due buste (busta contenente la documentazione amministrativa e busta contenente la documentazione tecnica ai fini dell'attribuzione del punteggio) avrebbe determinato la violazione del principio di segretezza delle offerte.
Va premesso, a tal riguardo, che la commistione fra i documenti era stata determinata da una indicazione "equivoca" della stessa P.A.
L'ambito di applicabilità del codice dei contratti pubblici alle procedure di assegnazione in concessione di beni pubblici.

Procedura assegnazione e codice dei contratti

Sotto un primo profilo, il TAR Catania ha perentoriamente chiarito che alla procedura di assegnazione di concessioni di beni pubblici non può ritenersi applicabile integralmente il codice dei contratti.
Le concessioni, infatti, ricadono nel genus dei c.d. "contratti attivi" i quali, in applicazione dell'art. 4 del d. lgs. 50/2016, sono esclusi dall'ambito di applicabilità del codice dei contratti ma soggiacciono, soltanto, a principi generali quali quelli di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, proporzionalità e parità di trattamento.
A conferma della non applicabilità del codice dei contratti pubblici, il TAR evidenzia due elementi: l'esistenza di un canone in misura fissa per tutti gli spazi commerciali e l'impossibilità per i concorrenti di presentare un'offerta in aumento del canone ai fini dell'aggiudicazione.

Il principio del favor partecipationis nelle procedure di assegnazione in concessione di beni pubblici

Sotto altro profilo, il TAR etneo ha evidenziato come l'esclusione, nel caso di specie, fosse stata determinata dalla commistione di documentazione tecnica all'interno della busta contenente la documentazione amministrativa, che avrebbe determinato la violazione del principio di segretezza delle offerte.
Invero l'Amministrazione, su tale crinale, aveva emesso dei chiarimenti integrativi al bando dal tenore "equivoco" o comunque facilmente equivocabile.
Per tali ragioni, chiariscono le due pronunzie, avendo le due società seguito le indicazioni fornite dalla P.A., a fronte della incertezza oggettiva desumibile dagli atti della stessa amministrazione, non avrebbe dovuto disporsi l'esclusione in applicazione del principio del favor partecipationis.
Difatti, a fronte di più interpretazioni possibili di una clausola della lex specialis, l'interprete è tenuto a privilegiare quella che garantisce l'attuazione del canone generale eurounitario del favor partecpationis e dell'interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale.
Peraltro, nello specifico, a conferma della propria tesi il G.A. ha evidenziato come la gran parte della documentazione che avrebbe determinato la presunta violazione del principio di segretezza, riguardasse dati e informazioni immodificabili risultanti da pubblici registri, non essendo inoltre prevista alcuna offerta economica da parte dei concorrenti.
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Foto: 123rf.com
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