Legge 104/92: per il Tar Ancona è ininfluente il fatto che esistano altri familiari del dipendente pubblico in grado di assistere il familiare bisognoso di assistenza
uomo dice di no con la mano
Avv. Francesco Pandolfi - Sempre più spesso all'attenzione dei vari Tar italiani, e allo stesso Consiglio di Stato, giungono numerose cause riguardanti il rigetto di istanze per la concessione dei permessi ex art. 33 co. 3 Legge n. 104/92 e dell'assegnazione temporanea ex art. 33 co. 5.

La sentenza del Tar

Ultimamente, ad occuparsi della questione è stata la Sezione 1 del Tar Ancona, con la sentenza n. 771 dell'11.12.2019, favorevole per il militare ricorrente.

In estrema sintesi, tocchiamo i passaggi salienti dell'utile pronuncia.

Il militare presenta l'istanza in questione e lo SME la rigetta, assumendo che vi sono numerosi parenti in grado di assistere, al suo posto, il congiunto disabile; inoltre la respinge in quanto il personale a cui sono concessi i benefici non può essere impiegato in missioni fuori area, né prestare servizi notturni.

Ebbene, di fronte a tali argomenti, il tribunale esprime il suo dissenso, richiamando l'evoluzione giurisprudenziale impressa nel 2019 dal Consiglio di Stato, che ha esteso l'ambito di applicazione delle norme invocate dal ricorrente, ritenendo ininfluente il fatto che esistano altri familiari del dipendente pubblico in grado di assistere il familiare dichiarato in situazione di handicap grave e bisognoso di assistenza.

La sentenza del Consiglio di Stato

La sentenza di riferimento del Supremo Consesso è della Sez. IV, n. 5635 dell'8 agosto 2019.

La disciplina comune in materia di assistenza ai familiari disabili, dice il Consiglio di Stato all'esito di articolate motivazioni ed analisi nella sentenza richiamata, si applica anche per il personale delle Forze Armate, di Polizia ed ai Vigili del Fuoco.

Inoltre, mentre è vero che il trasferimento ex art. 33 co. 5 si fonda su un bilanciamento tra interesse del privato e interessi pubblici, d'altra parte è altrettanto vero che il trasferimento è disposto a vantaggio del disabile, non del dipendente o dell'amministrazione di appartenenza.

Dunque l'eventuale rigetto discrezionale dell'istanza deve per forza essere basato su una verifica accurata delle esigenze funzionali, che devono necessariamente risultare da motivazioni dettagliate.

Trasferimento negato, il ricorso

Per negare il trasferimento le esigenze di servizio devono risultare da concreti elementi ostativi e non basarsi su affermazioni generiche.

Se queste motivazioni in chiaro non ci sono, il dipendente potrà presentare il ricorso, anche facendo leva sulla giurisprudenza favorevole sopra segnalata.


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Si occupa principalmente di Diritto Militare in ambito amministrativo, penale, civile e disciplinare ed и autore di numerose pubblicazioni in materia.
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(08/02/2020 - Avv.Francesco Pandolfi) Foto: 123rf.com
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