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La postergazione

Cos'è la postergazione, la ratio dell'art. 2467 c.c., le teorie sulla sua applicabilità e le precisazioni della Cassazione sui finanziamenti dei soci
avvocato salta su sveglie con simbolo dollaro

di Annamaria Villafrate - La postergazione è un istituto introdotto nel nostro ordinamento con la riforma del diritto societario. L'art 2467 c.c. che la disciplina prevede in sostanza che i soci, nel momento in cui hanno finanziato la società di cui fanno parte, hanno diritto al rimborso del finanziamento solo dopo aver soddisfatto i soci e se, effettuato l'anno precedente la dichiarazione di fallimento deve essere restituito. L'obiettivo del legislatore pare evidente: evitare che i soci, nel momento in cui, invece di procedere ai conferimenti di capitali, optino per il finanziamento, vedano soddisfatto il loro credito prima dei creditori terzi. Per quanto riguarda l'applicazione dell'istituto, la dottrina è divisa. Un concetto però merita di essere chiarito in questa sede. Cosa si intende per finanziamenti dei soci? La risposta per fortuna ce la dà la Cassazione.

Indice:

  1. Postergazione: la norma
  2. La ratio della postergazione
  3. Presupposti della postergazione
  4. Teorie sulla postergazione
  5. Finanziamenti dei soci

Postergazione: la norma

La norma di riferimento in materia di postergazione è l'art. 2467 del codice civile "Finanziamenti dei soci", contenuta nel capo VII Della società a responsabilità limitata, titolo V Società, Libro V Del lavoro.

In particolare la disposizione prevede che:

  1. "Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di fallimento della società, deve essere restituito.
  2. Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli, inqualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento."

La ratio della postergazione

Per comprendere la postergazione occorre fare un passo indietro, precisando che, nel momento in cui una società si costituisce, come è noto, deve disporre di un determinato capitale nominale.

Può però accadere che, ad un certo punto essa si trovi a essere sottocapitalizzata, ovvero con un capitale nominale che risulta inadeguato per l'attività svolta (sottocapitalizzazione nominale). Il modo più corretto per risolvere il problema della sottocapitalizzazione consiste nell'apportare nuovi conferimenti e aumentare il valore nominale del capitale. Non sempre però i soci agiscono in questo modo.

Molto più sovente accade infatti che i soci finanzino la società senza imputare l'apporto al capitale di rischio. Non che questa procedura sia vietata, ma occorre sempre prestare attenzione a non pregiudicare i diritti dei terzi creditori.

Da qui l'istituto della postergazione, previsto dal legislatore in sede di riforma del diritto societario, per evitare che il socio ottenga la restituzione del mutuo prima che siano soddisfatti i terzi creditori, sfruttando il minor rigore del regime in materia di prestiti rispetto a quello applicato ai conferimenti in capitale.

Presupposti della postergazione

Dalla lettura della norma emerge che la postergazione del rimborso dei finanziamenti dei soci, rispetto a quella dei creditori, come precisato dal comma 2, si realizza nel momento in cui:

  • risulta uno squilibrio eccessivo tra indebitamento e patrimonio netto;
  • o allorché la situazione finanziaria della società avrebbe richiesto ragionevolmente un conferimento.

Teorie sulla postergazione

Chiariti i concetti base sulla postergazione è il caso di domandarsi se l'istituto si applica solo quando la società è in liquidazione oppure anche quando essa è in attività. Sul punto la dottrina appare divisa.

Una parte della dottrina ritiene infatti che la postergazione è un istituto che trova applicazione durante la vita ordinaria della società e che pertanto il credito dei soci debba essere soddisfatto dopo quello dei creditori esterni. In questo caso quindi i soci possono essere rimborsati solo quando

  • sono già stati pagati i creditori o quantomeno esistono i fondi necessari per farlo;
  • lo squilibrio che ha costretto i soci a finanziare la società è stato risolto.

Altra parte della dottrina invece sostiene che l'istituto sia applicabile solo in fase di liquidazione della società. Deve infatti esistere un concorso in fase di liquidazione affinché il creditore della società possa invocare la postergazione e quindi il rimborso successivo dei soci. Non avrebbe altrimenti senso la precisazione letterale all'interno della norma della dichiarazione di fallimento. La sentenza della Cassazione civile n. 26004/2018 pare condividere questa teoria: "Ora, l'erogazione di somme che a vario titolo i soci effettuano alle società da loro partecipate può avvenire a titolo di mutuo, con il conseguente obbligo per la società di restituire la somma ricevuta ad una determinata scadenza, oppure di versamento, destinato ad essere iscritto non tra i debiti, ma a confluire in apposita riserva "in conto capitale" (o altre simili denominazioni). Tale ultimo contributo non dà luogo ad un credito esigibile, se non per effetto dello scioglimento della società e nei limiti dell'eventuale attivo del bilancio di liquidazione, ed è più simile al capitale di rischio che a quello di credito, connotandosi proprio per la postergazione della sua restituzione al soddisfacimento dei creditori sociali e per la posizione del socio quale residual claimant (Cass. 9 dicembre 2015, n. 24861)."

Finanziamenti dei soci

Chiariti i punti essenziali dell'istituto è necessario a questo punto analizzare che cosa si intende nella formulazione letterale dell'art 2467 c.c. con "finanziamento dei soci (…) in qualsiasi forma effettuati."

La risposta è contenuta in una recentissima ordinanza della Cassazione civile, la n. 3017/2019, pubblicata il 31 gennaio appena trascorso, che nel respingere un ricorso, contesta il fatto che il ricorrente limiti l'applicazione della regola della postergazione di cui all'art. 2467 c.c. alla categoria dei contratti di credito, intendendo per tali solo il contratti di mutuo, l'apertura di credito e l'anticipazione bancaria.

Gli Ermellini precisano infatti che "In realtà, nel contesto del diritto vigente il termine - finanziamento - non assume un significato univoco e costante; soprattutto, non viene a ridursi senz'altro a formula equivalente di quella di - contratti di credito -. Basta pensare, a titolo di esempio, alla norma dell'art. 47 comma 1 del testo unico bancario che alla formula - finanziamento e servizi - assegna portata indicativa di tutte le attività che le banche possono svolgere in via ordinaria" (tra cui, appunto, quelle di rilascio di garanzie, credito commerciale incluso il "forfaiting", cessioni di credito pro soluto e pro so/vendo di cui all'art. 1, comma 2 lett. f. TUB; sul punto v. Cass., 15 maggio 2018, n. 11878).

Oppure al - finanziamento destinato a uno specifico affare - di cui alla norma dell'art. 2447 decies cod. civ., nel cui alveo la dottrina pacificamente ricomprende, oltre ai contratti di credito, le strutture negoziali di stampo partecipativo (dal c.d. mutuo parziario all'associazione in partecipazione, alla cointeressenza) e pure le operazioni di finanza strutturata (quali quelle di cartolarizzazione e quelle di leveraged).

O ancora alla norma dell'art. 106, comma 1, del testo unico bancario: nel lungo elenco di operazioni, con cui la normativa secondaria dà corpo alla formula - finanziamento sotto qualsiasi forma - di cui alla legge, tra le altre compaiono infatti le operazioni di rilascio di garanzie, di acquisto di crediti a titolo oneroso, di apertura di credito documentaria, di avallo e girata (cfr. art. 2 d.m. Economia e finanze, 2 aprile 2015, n. 53).

Non si vedono, d'altra parte, ragioni, precisano dal Palazzaccio, "per assegnare - con riguardo alla materia qui specificamente in esame - un significato ristretto al lemma finanziamento. Tanto più che anche la proposizione normativa, che è adottata dalla norma dell'art. 2467 comma 2, esprime un'indicazione meramente generica, e dunque propriamente aperta, di finanziamento dei soci a favore della società, dichiarandone la rilevanza - in qualsiasi forma - gli stessi vengano effettuati".

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(16/02/2019 - Annamaria Villafrate) Foto: 123rf.com

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