Effetti naturali e derogabilità del recesso

di Pasquale Spagnoletti - Il quarto comma dell'articolo 1373 del codice civile enuncia la regola della piena derogabilità del recesso convenzionale, affermando che "è salvo in ogni caso un patto contrario". Le parti avrebbero così ampia possibilità di autoregolare i loro interessi e assoluta libertà nello stabilire regole diverse [i].

Effetti naturali

Pertanto, le norme contenute nei primi tre capoversi dell'articolo prevedono semplici effetti naturali del recesso convenzionale.

Gli effetti naturali sono quelli che un contratto produce in virtù della sua struttura e costruzione legislativa, quando le parti non hanno disposto diversamente o nulla hanno pattuito sul punto al riguardo. Le disposizioni dell'art.1373 c.c. devono ritenersi dunque dispositive e suppletive.

L'effetto naturale per i contratti istantanei o non di durata, previsto dal primo comma dell'articolo citato, impedisce il recesso se il contratto ha avuto un principio d'esecuzione. Costituendo così un limite all'esercizio del recesso in questi contratti. Il recesso può esercitarsi solo e fino a quando l'esecuzione delle prestazioni non sia iniziata oppure sia stata differita, per l'apposizione di un termine iniziale o di una condizione che siano ancora pendenti [ii].

Nei contratti di durata o a esecuzione periodica o continuata il secondo comma del 1373 c.c. dispone che il recesso si possa esercitare quando l'esecuzione sia ancora incorso, ma non possa aver effetto per le prestazioni già eseguite (effetto naturale dei contratti di durata).

In tutte e due le ipotesi si stabilisce in uno il principio, che ne connota in modo essenziale il carattere, per cui il recesso non può avere un efficacia retroattiva, non potendo operare sulle prestazioni già eseguite. Infatti, nei contratti istantanei se la prestazione è eseguita, il recesso non può più esercitarsi. Nei contratti di durata, non può eliminare le prestazioni già effettuate.

Il terzo comma dell'articolo in questione, prevede che il recesso possa avere effetto solo dal momento del pagamento dell'eventuale corrispettivo pattuito per il suo esercizio.

Contratti Istantanei

Occorre a questo punto compiere alcune precisazioni in ordine a quella categoria di contratti, che in dottrina sogliono essere denominati come contratti istantanei o non di durata o ad esecuzione istantanea, contrapposti ai contratti di durata, chiamati anche contratti ad esecuzione continuata o periodica. Alla prima categoria si riferisce la disposizione del primo comma dell'articolo 1373 del codice civile

. Alla seconda, invece, è dedicata la norma prevista nel secondo comma dello stesso articolo. Istantaneo è quel contratto in cui la durata dell'attività esecutiva non ha rilievo giuridico. È indifferente che si compia in un solo istante, si prolunghi nel tempo o sia differita. Quello che conta è che consista in un solo atto d'adempimento. (ad esempio la consegna di un bene o il pagamento di una somma di denaro). Quando l'unico atto d'adempimento si prolunghi nel tempo o sia differito, come nell'ipotesi dell'esecuzione di un opera o del pagamento del prezzo in modo frazionato (a rate), si parla di contratti ad esecuzione prolungata o differita. Anche questa tipologia di contratti rientra nella categoria dei contratti ad esecuzione istantanea. Per cui basterebbe l'inizio dell'attività esecutiva a precludere il recesso [iii].

Derogabilità

Secondo la prevalente dottrina, le parti potrebbero derogare in toto alle norme dell'art. 1373 c.c.

La maggior parte degli autori ritiene che tutte le regole contenute nell'articolo in parola potrebbero essere modificate dalle parti nel regolamento contrattuale. Tratteggiando così nel modo più vario possibile, quello che si definisce recesso convenzionale.

Per esempio estendere anche a un contratto di durata il divieto previsto dal primo comma dell'articolo 1373 per i contratti istantanei. Per cui il recesso non si potrebbe esercitare quando l'esecuzione delle prestazioni continuate o periodiche sia iniziata.

Al contrario si potrebbe eliminare la proibizione stabilita per i contratti istantanei. Prevedendo ad esempio l'esercizio del recesso per un contratto non di durata anche quando l'esecuzione sia già iniziata. Oppure che in un contratto ad esecuzione continuata o periodica, il recesso abbia effetto anche per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione. Il recesso così acquisterebbe efficacia retroattiva.

A questo punto sarebbe lecito affermare, così come una parte della dottrina, che potrebbe essere configurata come recesso qualsiasi figura giuridica che consista in una dichiarazione unilaterale di volontà diretta a paralizzare gli effetti del contratto, con efficacia ex nunc o ex tunc, indipendentemente dal fatto che si siano già realizzati [iv].

Giurisprudenza

In giurisprudenza non si discute circa la liceità delle possibili ampie deroghe alle linee normative disegnate dall'art. 1373. [v]

Ma sul fatto che queste, al di là di certi limiti, possano riassumersi nella figura del recesso.

Infatti se da un lato si afferma che in tema di recesso, conta e prevale la volontà delle parti sulle disposizioni di legge, che sono modificabili, in quanto hanno carattere dispositivo.[vi]

Per altro verso si ribadisce che le speciali norme dettate per il recesso legale non siano applicabili sic et simpliciter al recesso convenzionale. Il recesso legale è quello previsto dalla legge per le singole ipotesi di recesso nella disciplina di alcuni contratti tipici. [vii]

Retroattività reale

Un punto fermo in giurisprudenza resta quello di escludere l'efficacia retroattiva del recesso . Per cui un carattere distintivo ineliminabile della figura di recesso è la sua operatività ex nunc. [viii]

Concordemente anche la dottrina ritiene di escludere che il recesso possa avere efficacia retroattiva reale, tale da pregiudicare anche i diritti dei terzi. La retroattività reale può essere stabilita solo dalla legge e non invece dalle parti, a cui non è consentito di operare in danno dei terzi. [ix]

Si argomenta sul punto richiamando il secondo comma dell'art. 1322 del codice civile e sulla indisponibilità da parte dei privati della materia della circolazione dei beni. Per cui il recesso non potrebbe essere opponibile ai terzi.

Una clausola siffatta (che preveda ad esempio l'efficacia ex tunc estesa ai terzi della dichiarazione unilaterale di scioglimento del contratto ad opera di una delle parti) dovrebbe essere considerata piuttosto una condizione risolutiva, opponibile ai terzi nei limiti previsti dalla legge [x].

Retroattività obbligatoria

Si discute circa la possibilità di attribuire al recesso un efficacia retroattiva solo obbligatoria inter partes, cioè limitata alle parti del contratto.

La giurisprudenza concorde esclude anche una retroattività di tipo obbligatorio, per cui il recesso non può operare eliminando i diritti già sorti e la conseguente liberazione dagli obblighi corrispondenti. Il recesso inoltre preclude ogni adempimento tardivo [xi].

In dottrina prevale l'opinione di chi esclude che anche in tale ipotesi possa trattarsi di recesso. La clausola, perfettamente lecita, sembra possa configurare un ipotesi di patto d'opzione a parti invertite o un patto de retroemendo o di retrovendita, quando le prestazioni eseguite del travolto contratto, sciolto per effetto della manifestazione unilaterale di volontà, sono riversate di nuovo nel patrimonio della parte che le ha effettuate. Quando, invece, sia riservata ad una sola delle parti la facoltà di non eseguire o ripetere la controprestazione, allora la clausola più che un recesso dovrebbe essere considerata come un semplice patto di conversione ad opera di uno dei contraenti di un negozio oneroso in uno a titolo gratuito.

Singole ipotesi di recesso

Pertanto, esclusa ogni forma di retroattività, si ritiene che non possa essere configurata come recesso la facoltà esercitabile, per espressa previsione delle parti, nei contratti non di durata quando le prestazioni sono state eseguite.

Non è recesso neppure la possibilità di travolgere le prestazioni già eseguite dei contratti di durata.

Invece si ritiene che costituisca un vero e proprio recesso la facoltà di sciogliersi da un contratto istantaneo quando si sono prodotti soltanto effetti prodromici (la consegna ad esempio di una somma di denaro a titolo d'acconto del prezzo o una caparra). Ma le prestazioni principali non siano ancora state eseguite.

È recesso anche la possibilità di sciogliere unilateralmente un contratto di durata solo prima che si iniziata l'esecuzione delle prestazioni continuate o periodiche.

Adempimento e recesso

Esiste una relazione tra recesso e adempimento.

Il recesso nei contratti ad esecuzione istantanea impedisce l'adempimento. Nei contratti di durata il recesso non consente ulteriori atti d'adempimento delle prestazioni continuate o periodiche. Determinando lo scioglimento del rapporto negoziale. In ogni caso il recesso impedisce un adempimento tardivo. [xii]

L'adempimento, peraltro, costituisce un fatto a sua volta impeditivo del recesso nei contratti ad esecuzione istantanea. Per altro verso nei contratti di durata le prestazioni continuate o periodiche una volta adempiute non possono essere eliminate con il recesso

Non essendo ormai più possibile esercitare il recesso dopo l'adempimento, le parti potrebbero risolvere retroattivamente le prestazioni già adempiute, sia nei contratti di durata che in quelli istantanei, solo attraverso una condizione risolutiva.

Il presente contributo è un estratto della monografia: "Il recesso di Pasquale Spagnoletti" in http://www.lulu.com/shop/pasquale-spagnoletti/il-recesso/paperback/product-22386167.html

http://www.lulu.com/spotlight/pasqualespagnoletti

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I DE NOVA op cit. p.548; DI MAjO CIT.; BARBERO, Sistema istituzionale p. 481; GABRIELLI, op. cit., p. 91: ritiene che l'ultimo coma dell'art. 1373 c.c. si riferisca a tutti i comma precedenti; contra: D'AVANZO, voce « Re­cesso (diritto civile) », nel Noviss Dig. it., XIV p. 1038: secondo cui la derogabilità riguarda solo il terzo comma.

[ii] TAROLO "Lo scioglimento del contratto preliminare".

[iii] DI MAJO "Recesso unilaterale e principio di esecuzione" in Riv. dir. Comm. p. 116; BIANCA op. cit. p. 742; CARNELUTTI "Teoria generale del diritto" p. 343.

[iv] DE NOVA op. cit. p. 548; ROSELLI op. cit..

[v] CASSAZ. civ. Sez. Lavoro Sentenza n. 1513 del 199; Cass. Civ. Sez. II Sentenze n.:12860 del 1993, 16591 del 2012.

[vi] CASSAZ. Sentenza n. 1740 del 1949.

[vii] CASSAZ. Sentenza n. 2417 del 1971.

[viii] CASSAZ. Sentenza n. 3071 del 1973.

[ix] Gabrielli op. cit. p. 93.

[x] CARIOTA FERRARA "Il Negozio Giuridico nel Diritto Privato Italiano" p. 15; DI MAJO "Recesso unilaterale e principio di esecuzione" in Riv. dir. comm. p. 119 e ss.; GABRIELLI "Recesso e risoluzione per inadempimento" in Riv. trim. dir. e proc . civ. p. 741; PELOSI "La proprietà risolubile nella teoria del negozio condizionato" p. 141 nota 96; LUMINOSO, op. cit., p. 112 e ss.

[xi] CASSAZ. Sentenze n.: 424 del 1963, 2607 del 1951.

[xii] LAVAGGI "Osservazioni sul recesso unilaterale dal contratto".