di Dario La Marchesina - Tra le misure cautelari previste nel nostro processo civile troviamo anche i provvedimenti nunciativi, ossia la denuncia di nuova opera ex art. 1171 c.c. e la denuncia di danno temuto ex art. 1172 c.c.
La denuncia di nuova opera
La denuncia di nuova opera è una misura cautelare tipica disciplinata dall'art. 1171 c.c. secondo il quale "il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento o il possessore, quando ha ragione di temere che da una nuova opera, da altri intrapresa sul proprio come sull'altrui fondo, sia per derivare danno alla cosa che forma l'oggetto del suo diritto o del suo possesso, può denunziare all'autorità giudiziaria la nuova opera purché questa non sia terminata e non sia trascorso un anno dal suo inizio".
I legittimati passivi di quest'azione, ossia coloro che stanno realizzando la nuova opera possono essere in primo luogo il proprietario e in secondo luogo quelli che non hanno un vincolo giuridico con il fondo su cui viene realizzata l'opera (es. appaltatore, occupante abusivo).
La denuncia da parte del legittimato attivo, il proprietario, titolare di altro diritto reale di godimento o possessore, deve essere fatta a condizione che la nuova opera non sia terminata, infatti qualora lo fosse il pregiudizio si è già realizzato; inoltre non deve essere trascorso un anno dall'inizio della nuova opera in quanto in caso contrario il periculum in mora manca per un comportamento concludente del ricorrente.
L'autorità giudiziaria, presa sommaria cognizione del fatto e quindi valutato il fumus boni iuris della pretesa, può: rigettare l'istanza di nuova opera poiché ritiene che la stessa sia legittima; accogliere l'istanza di nuova opera vietando la continuazione dell'opera, e ordinando le opportune cautele o una cauzione a carico del richiedente per il risarcimento del danno prodotto dalla sospensione qualora nel giudizio di merito la domanda risulti infondata, oppure permettendo la continuazione dell'opera ordinando le opportune cautele con il soggetto che la sta realizzando che deve versare una cauzione utile per la demolizione o riduzione dell'opera e per il risarcimento del danno, se il denunziante ha ottenuto una sentenza favorevole nonostante la continuazione.
La cauzione nella denuncia di nuova opera
La cauzione ex art. 669-undecies c.p.c. prevede in generale che "con il provvedimento di accoglimento o di conferma ovvero con il provvedimento di modifica, il giudice può imporre all'istante, valutata ogni circostanza, una cauzione per l'eventuale risarcimento dei danni"; ciò si può verificare in tutte le misure cautelari ed essa ha la funzione di rimediare ad un'erronea valutazione del giudice cautelare in quanto la sua pronuncia si basa su una cognizione superficiale del fumus boni iris.
Nella denuncia di nuova opera la cauzione è prevista dove c'è un bilanciamento tra la misura che viene concessa o negata e la posizione della controparte; tuttavia il giudice non è obbligato a pronunciare la misura cautelare insieme alla cauzione, infatti se è evidente la pretesa del denunziante ordina la continuazione dei lavori senza imporre la cauzione.
Dall'art. 1171 c.c. è quindi possibile dedurre che la denuncia di nuova opera sia una misura analoga al sequestro che vale a mantenere lo status quo; in realtà la denuncia di nuova opera ha un carattere strumentale attenuato e la misura che viene concessa, in occasione della denuncia, può acquistare efficacia indipendentemente dall'instaurazione di una causa di merito in quanto sarà solo l'interesse della parti a valutare se instaurarla o meno.
La denuncia di danno temuto
La denuncia di danno temuto è una misura cautelare atipica disciplinata dall'art. 1172 c.c. secondo il quale "il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento o il possessore, quando ha ragione di temere che da qualsiasi edificio, albero o altra cosa sovrasti pericolo di un danno grave e prossimo alla cosa che forma l'oggetto del suo diritto o del suo possesso, può denunziare il fatto all'autorità giudiziaria e ottenere, secondo le circostanze, che si provveda per ovviare al pericolo".
Per danno temuto si intende un comportamento omissivo e quindi non dipende dall'opera di una persona ma da una situazione di fatto che spesso è la conseguenza di omissioni dell'altra parte; ad esempio se tra due edifici confinanti, ad un certo punto uno si disinteressa del proprio edificio al punto da minacciare un crollo, ciò può comportare un pregiudizio nei confronti dell'altro.
Il secondo comma dell'art. 1172 c.c. dice che "l'autorità giudiziaria, qualora ne sia il caso, dispone idonea garanzia per i danni eventuali".
Gli elementi simili e diversi rispetto alla denuncia di nuova opera
La denuncia di danno temuto presenta elementi simili ma anche diversi rispetto alla denuncia di nuova opera.
Per quanto riguarda gli elementi simili rispetto alla denuncia di nuova opera troviamo: i legittimati attivi che si identificano nel proprietario, titolare di altro diritto reale di godimento o possessore; se l'opera è stata ultimata o terminata il pregiudizio si è già verificato e quindi non si può chiedere né il danno temuto né la nuova opera in quanto essendo cautelari presuppongono che il danno non si sia ancora verificato; inoltre il danno temuto non richiede l'instaurazione della causa di merito, quindi è una misura a strumentalità attenuata; la norma non dice cosa il giudice deve ordinare ma stabilisce che si possono ordinare i provvedimenti più adatti per evitare il pericolo, conferendogli un'ampia discrezionalità in quanto è impossibile prevedere provvedimenti specifici di fronte ad una fattispecie generica come il rischio di danno.
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