Requisiti di assoggettamento al fallimento

Il r.d. n. 267 del 16 marzo 1942 subordina l'assoggettamento alla procedura fallimentare al concorso di precisi requisiti soggettivi (art. 1) e oggettivi (art. 5).

Requisito soggettivo: imprenditore commerciale

L'art. 1, comma 1 della L.F. definisce i requisiti soggettivi delle imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo, stabilendo che sono sottoposti a dette procedure concorsuali, gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori. Ai sensi dell'art. 2082 c.c.:“É imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione dello scambio di beni e servizi.”

Le riforme intervenute sulla legge fallimentare hanno mantenuto l'approccio soggettivo: a fallire non è l'impresa, bensì l'imprenditore. Un imprenditore individuale infatti fallisce anche se i debiti sono personali, ossia contratti per ragioni diverse dall'attività d'impresa.

Le diverse forme di società previste e disciplinate dal codice civile, che hanno a oggetto un'attività commerciale, sono soggette a fallimento, anche se non la svolgono in maniera effettiva. Esse infatti sono riconducibili alla definizione di “imprenditore commerciale” semplicemente quando a stabilirlo è lo statuto, ovvero nel momento in cui la società si costituisce.

L'art. 147 L.F prevede inoltre che, se fallisce una delle società disciplinate dal codice civile, il fallimento si estende ai soci illimitatamente responsabili (soci accomandatari), anche se con alcuni limiti, e ai soci accomandanti (al pari di quelli occulti di s.a.s) che si sono ingeriti nella gestione. La normativa quindi riguarda solo le società di persone in cui sono presenti le categorie di soci menzionati: S.n.c e S.a.s.

Le società occulte e quelle di fatto sono anch'esse sottoponibili a fallimento, ai sensi dell'art 147 L.F., che in questo modo applica il principio di responsabilità illimitata e solidale contemplata dagli artt. 2291 e 2297 del codice civile. Occorre infatti precisare che “imprenditore” è anche chi, senza il vincolo dell'iscrizione nel registro delle imprese, svolge di fatto attività commerciale.

Non solo, la qualifica di imprenditore commerciale e quindi l'applicabilità della disciplina fallimentare riguarda anche le associazioni che svolgono in via esclusiva o prevalente attività commerciale, così come le società cooperative, che perseguono sia finalità mutualistiche che di lucro. A confermarlo è anche la recente sentenza n. 9567 del 13/04/2017 della Cassazione civile, Sez. I:Anche la società cooperativa, ove svolga attività commerciale può, in caso di insolvenza, essere assoggettata a fallimento in applicazione dell'art. 2545 terdecies c.c. (…) in quanto lo scopo di lucro (c.d. lucro soggettivo) non è elemento essenziale per il riconoscimento della qualità di imprenditore commerciale, essendo individuabile l'attività di impresa tutte le volte in cui sussista una obiettiva economicità dell'attività esercitata, intesa quale proporzionalità tra costi e ricavi (cd. lucro oggettivo), requisito quest'ultimo che, non essendo inconciliabile con il fine mutualistico, ben può essere presente anche in una società cooperativa, pur quando essa operi solo nei confronti dei propri soci.”

E' assoggettabile a fallimento chi è al vertice di una holding personale che, anche se controlla altre società, può considerarsi un'impresa autonoma in grado di conseguire utilità economiche per il gruppo. Per quanto riguarda infine il gruppo di imprese, ai fini del fallimento, occorre considerare lo stato di insolvenza della società singola che ne fa parte.

Il piccolo imprenditore: requisiti quantitativi e fallimento

La riforma del 2006 ha modificato, dal punto di vista quantitativo, il concetto di piccolo imprenditore. Secondo quanto previsto l'art. 2083 c.c. "Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia".

Ai sensi dell'art. 2221 c.c., questa categoria è esonerata dal subire la procedura fallimentare, anche perché, come osservato da autorevole dottrina, le limitate dimensioni dell'attività di impresa esercitata e, quindi, dei contatti e delle relazioni commerciali da essi normalmente intrattenute, ridimensionano fortemente le esigenze di garantire in modo più stringente la c.d. "par condicio creditorum".

In ordine alla qualificazione dei piccoli imprenditori, si è scatenata una querelle interpretativa giurisprudenziale, considerata la duplice definizione contenuta rispettivamente nell'art. 2083 c.c. e nell'art. 1 della L.F. del 1942.

Il legislatore della riforma, pertanto, al fine di superare le precedenti incertezze, ha fornito una nuova nozione di piccolo imprenditore, fondata su un criterio quantitativo dimensionale, parametrato all'entità dell'investimento nell'azienda, all'entità dei flussi attivi e alla soglia dei ricavi e dei debiti.

Il nuovo art. 1 L.F. stabilisce, infatti, che non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori commerciali (senza differenze tra individuale e collettivo) i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti: "a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila; b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila".

Tali limiti possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT.

Ne consegue che il piccolo imprenditore, se supera una delle soglie indicate, è assoggettabile a fallimento.

Soggetti esclusi dalla procedura fallimentare

L'art. 2221 c.c. prevede che sono espressamente esclusi dalle procedure fallimentari gli enti pubblici. Il testo unico sulle società a partecipazione pubblica (riforma Madia), ha invece disposto che le società a partecipazione pubblica sono sottoponibili al r.d. 267/1942. La riforma ha inoltre previsto il divieto, a carico delle amministrazioni pubbliche che hanno controllato le società fallite, per i 5 anni successivi alla dichiarazione di fallimento, di poter costituire nuove società o conservare il controllo di società che gestiscono i medesimi servizi di quella fallita.

Imprenditore agricolo: può fallire?

Secondo il dato testuale l'imprenditore agricolo non può fallire, anche se da tempo questa previsione è assai dibattuta. In effetti da anni le imprese agricole effettuano investimenti finanziari importanti e ricorrono al credito, al pari di quelle commerciali. Sulla questione occorre intervenire legislativamente, anche se la giurisprudenza ha fornito spunti di riflessione molto interessanti.

La sentenza n. 16.614/2016 della Corte di Cassazione, ad esempio, ha precisato che: “… l'esonero dall'assoggettamento alle procedure fallimentari non può ritenersi incondizionato: venendo meno quando sia insussistente, di fatto, il collegamento funzionale con la terra, intesa come fattore produttivo, o quando le attività connesse di cui all'art. 2135 c.c. assumano rilievo decisamente prevalente, sproporzionato rispetto a quelle di coltivazione, allevamento e silvicoltura. L'apprezzamento concreto della ricorrenza dei requisiti di connessione tra attività commerciali ed agricole e della prevalenza di queste ultime, da condurre alla luce dell'art. 2135, terzo comma, codice civile, è rimesso al giudice di merito; restando insindacabile in sede di legittimità, se sorretto da motivazione adeguata, immune da vizi logici. Va così negata la qualità di impresa agricola quando non risulti la diretta cura di alcun ciclo biologico, vegetale o animale; pur se debba ritenersi superata una nozione meramente "fondiaria" dell'agricoltura, basata unicamente sulla centralità dell'elemento terriero (Cass., 10 novembre 2010 n. 24995; Cass. 28 aprile 2005 n. 8849).”

Le novità del disegno di legge delega n. 2681 – 11/10/2017

Premesso che il disegno di legge delega con cui si richiede al Governo di provvedere alla riforma delle discipline concorsuali, richiede la sostituzione del termine “fallimento” con “liquidazione giudiziale”, al fine di intervenire anche sulla stigmatizzazione sociale che il termine comportava,

in relazione al requisito soggettivo di assoggettamento alle procedure concorsuali, il punto e) dell'art. 2 disegno di legge 2681 - 11/10/2017 stabilisce di assoggettare al procedimento di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza ogni categoria di debitore, sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un'attività commerciale, agricola o artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici, disciplinando distintamente i diversi esiti possibili, con riguardo all'apertura di procedure di regolazione concordata o coattiva, conservativa o liquidatoria, tenendo conto delle relative peculiarità soggettive e oggettive e in particolare assimilando il trattamento dell'imprenditore che dimostri di rivestire un profilo dimensionale inferiore a parametri predeterminati, ai sensi dell'articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, a quello riservato a debitori civili, professionisti e consumatori, di cui all'articolo 9 della presente legge.” Il legislatore dimostra in questo modo di voler “personalizzare” la procedura in base alle caratteristiche di ogni singolo debitore.

Requisito oggettivo: lo stato d'insolvenza

Oltre ai requisiti soggettivi analizzati, per far sì che un'impresa sia sottoponibile a fallimento, è necessario anche il presupposto oggettivo dello "stato d'insolvenza".

Questo stato si manifesta, secondo quanto disposto dall'art. 5 del r.d. n. 267/1942:"con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni".

Recentissima Cassazione Civile, Sez. 6, con ordinanza n. 21012/2017 ha precisato inoltre che:“… invero, il significato oggettivo dell'insolvenza, che è quello rilevante agli effetti dell'art. 5 legge fall., deriva da una valutazione circa le condizioni economiche necessarie (secondo un criterio di normalità) all'esercizio di attività economiche, e si identifica con uno stato di impotenza funzionale non transitoria a soddisfare le obbligazioni inerenti all'impresa”.

Per quanto riguarda i segni esteriori della manifestazione di insolvenza, ne costituiscono esempio i protesti cambiari, i procedimenti esecutivi, i sequestri conservativi, anche se opposizioni “non infondate” del debitore a tali procedure, possono far venire meno la presunzione di insolvenza. Un altro aspetto da non sottovalutare riguarda il confronto tra oneri finanziari e giro di affari risultante dalle scritture contabili e i dati di bilancio.

Il disegno di legge n. 2681 approvato il Senato l'11 ottobre 2017 interviene anche sul requisito oggettivo, delegando il Governo a mantenere la definizione di insolvenza contenuta nell'art. 5 L.F. e ad introdurre una nozione di “stato della crisi” da interpretare come “probabilità di futura insolvenza”, nel rispetto di un approccio preventivo della crisi d'impresa. A tal fine il disegno prevede, all'art. 4, procedure di allerta e di composizione assistita della crisi di natura non giudiziale e confidenziale” attivabili dal debitore o d'ufficio dal Tribunale su segnalazione (obbligatoria per Fisco e I.N.P.S.) dei creditori pubblici, a cui non possono accedere le grandi imprese e le società quotate.

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