L'istanza per la dichiarazione di fallimento

L'istanza di fallimento è l'atto con cui viene avviata la procedura fallimentare nei confronti di un imprenditore, in presenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi (imprenditore commerciale, non piccolo, in stato di insolvenza), richiesti dagli artt. 1 e 5 del r.d. n. 267/1942 (Legge fallimentare).

La procedura può essere avviata solo su istanza dei soggetti indicati dall'art. 6 della L.F.: il debitore, uno o più creditori e il pubblico ministero (nei casi indicati dall'art. 7 L.F.).

Il fallimento è escluso per gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, ossia coloro che dimostrino di essere in possesso dei requisiti congiunti previsti dal secondo comma del novellato art. 1 L.F. : “a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila; b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.”

Inoltre, non si può far luogo al fallimento, se l'ammontare dei debiti scaduti e non pagati, risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare è inferiore complessivamente a 30.000 euro (ultimo comma art. 15 L.F).

Soggetti legittimati a presentare istanza di fallimento

L'iniziativa per la dichiarazione di fallimento, tramite deposito della relativa istanza, spetta (art. 6 L.F.) al debitore, che chiede il proprio personale fallimento, ai creditori e al Pubblico Ministero (nelle ipotesi previste dall'art. 7).

Nel caso in cui sia l'imprenditore medesimo a chiedere il proprio fallimento, questi è obbligato, secondo il disposto di cui all'art. 14 L.F., a depositare presso la cancelleria del Tribunale: l'istanza, le scritture contabili e fiscali obbligatorie degli ultimi tre esercizi precedenti o dell'intera esistenza dell'impresa, se ha avuto una minore durata, uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività, l'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti, l'indicazione dei ricavi lordi per ciascuno degli ultimi tre esercizi, l'elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso, l'indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto.

Per la richiesta di fallimento da parte dell'imprenditore insolvente, non è necessario il patrocinio di un difensore. Il ricorso può essere presentato personalmente in cancelleria dall'imprenditore o dai soci (in caso di società di persone), dall'amministratore o, eventualmente dai liquidatori (per le società di capitali).

Per l'iniziativa da parte di uno o più creditori, invece, si rende necessaria l'assistenza di un legale.

Il Pubblico Ministero può presentare l'istanza di fallimento solo nelle ipotesi indicate dall'art. 7 L.F.: 1) quando l'insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, dalla irreperibilità' o dalla latitanza dell'imprenditore, dalla chiusura dei locali dell'impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell'attivo da parte dell'imprenditore; 2) quando l'insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l'abbia rilevata nel corso di un procedimento civile.”

Sul potere di iniziativa del Pubblico Ministero in merito all'istanza di fallimento si è di recente pronunciata la Corte di Cassazione con la sentenza n. 8903 del 06/04/2017:“la volontà legislativa che emerge dalla lettura delle ipotesi alternative previste dall'art. 7, primo comma, n. 1, legge fall., una volta venuta meno la possibilità di dichiarare il fallimento d'ufficio, è chiaramente nel senso di ampliare la legittimazione del P.M. alla presentazione della richiesta per dichiarazione di fallimento a tutti i casi nei quali l'organo abbia istituzionalmente appreso la "notitia decoctionis"; e tale soluzione interpretativa trova conforto sia nella previsione dell'art. 7, primo comma, n. 2, legge fall., che si riferisce al procedimento civile senza limitazioni di sorta, sia nella Relazione allo schema di d.lgs. di riforma delle procedure concorsuali, che fa riferimento a qualsiasi "notitia decoctionis" emersa nel corso di un procedimento penale”.

È importante sottolineare che l'art. 147, 4° comma, L.F. prevede la particolare ipotesi di istanza di fallimento, a seguito della scoperta dell'esistenza di altri soci illimitatamente responsabili dopo la dichiarazione di fallimento della società. In tal caso, poiché il fallimento della società comporta automaticamente il fallimento di tutti i suoi soci illimitatamente responsabili, la disposizione sancisce che sia il curatore che uno dei creditori ovvero uno dei soci falliti possano presentare istanza per la dichiarazione del fallimento dei soci prima sconosciuti.

Forma e contenuto dell'istanza di fallimento

L'istanza di fallimento deve rivestire la forma del ricorso (si veda nel formulario giuridico la formula di una istanza di fallimento) e deve contenere le prove a sostegno della richiesta e la sussistenza dei requisiti soggettivi ed oggettivi previsti per la dichiarazione di fallimento. Al ricorso deve essere allegata tutta la documentazione necessaria affinché il Tribunale possa desumere lo stato di insolvenza in cui versa il fallendo.

All'istanza occorre quindi allegare, in particolare, oltre alla nota di iscrizione a ruolo e alla ricevuta di versamento del contributo unificato: visura aggiornata della Camera di Commercio; eventuale certificato camerale sui protesti; copia dell'ultimo bilancio o situazione patrimoniale aggiornata; titolo esecutivo a fondamento del credito, in originale o in copia conforme (decreto ingiuntivo, atto di pignoramento, fatture, ecc.). Nel caso in cui il ricorso riguardi una società di persone bisogna allegare un certificato contestuale (residenza e cittadinanza) dei soci.

La procedura

L'istanza di fallimento, ai sensi dell'art. 15 della L.F. 267/1942 va presentata presso la cancelleria del Tribunale collegiale territorialmente competente, ovvero quello in cui l'impresa ha la sede principale. Il procedimento si svolge con le modalità della camera di consiglio.

Il disegno di legge 2681 – 11/10/2017 sancisce che il Governo debba “recepire, ai fini della disciplina della competenza territoriale, la nozione di «centro degli interessi principali del debitore» definita dall'ordinamento dell'Unione europea”.

Una volta depositato il ricorso, il Tribunale provvederà a convocare, con decreto apposto in calce all'atto introduttivo, il debitore, i creditori istanti e, laddove ne abbia assunto l'iniziativa, il Pubblico Ministero. Il decreto contiene l'indicazione che il procedimento è volto all'accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento e concede un termine per la presentazione di memorie e il deposito di documenti o relazioni tecniche.

Il D.L n. 179 del 18/10/2012 ha innovato l'art. 15 della L.F. 267/1942, modificando il comma 3, che prevede la possibilità di notificare il ricorso e il decreto di convocazione all'indirizzo di posta elettronica certificata del debitore risultante dal registro delle imprese ovvero dall'Indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti, stabilendo altresì che:“quando, per qualsiasi ragione, la notificazione non risulta possibile o non ha esito positivo, la notifica, a cura del ricorrente, del ricorso e del decreto si esegue esclusivamente di persona a norma dell'articolo 107, primo comma, del decreto del Presidente della Repubblica 15 dicembre 1959, n. 1229, presso la sede risultante dal registro delle imprese. Quando la notificazione non può' essere compiuta con queste modalità', si esegue con il deposito dell'atto nella casa comunale della sede che risulta iscritta nel registro delle imprese e si perfeziona nel momento del deposito stesso.”

L'udienza è fissata entro 45 giorni dal deposito del ricorso, e non prima che siano decorsi 15 giorni tra la data di deposito e quella di comunicazione o notificazione del decreto. Il termine di 15 giorni ha natura dilatoria e successiva e deve essere conteggiato escludendo il giorno iniziale e conteggiando quello finale, come previsto dall'art 155 c.p.c. Per ragioni di urgenza può essere abbreviato con decreto motivato del Presidente del Tribunale e in questo caso ricorso e decreto possono essere portati a conoscenza delle parti con ogni mezzo ritenuto idoneo, esclusa ogni formalità non indispensabile alla conoscenza degli stessi.

La legge prevede altresì che il decreto debba contenere l’indicazione che il procedimento è diretto all’accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento e deve fissare un termine non inferiore a 7 giorni prima dell’udienza, per consentire la presentazione di memorie e il deposito di documenti e relazioni tecniche.

Il Tribunale in composizione collegiale dichiara il fallimento con sentenza: nominando il giudice delegato e il curatore; ordinando al fallito il deposito dei documenti obbligatori ex art. 14 L.F.; stabilendo il luogo, il giorno e l'ora dell'adunanza in cui si procederà all'esame dello stato passivo; assegnando ai creditori e ai terzi che vantano diritti reali o personali su cose in possesso del fallito, un termine per presentare le domande di insinuazione.

La sentenza che dichiara il fallimento è notificata al debitore e comunicata per estratto al pubblico ministero, al curatore e al richiedente il fallimento. La stessa viene annotata anche presso l'ufficio del registro delle imprese dove l'imprenditore ha la sede legale e produce i suoi effetti dalla data della pubblicazione e, con riguardo ai terzi, dalla data di iscrizione nello stesso registro delle imprese.

La rinuncia all'istanza di fallimento

L'istanza presentata da uno o più creditori, trattandosi di un ricorso tramite il quale si esercita il diritto di tutela del credito, è rinunciabile.

È possibile, infatti, presentare apposita dichiarazione di "desistenza", a seguito della quale il giudice non potrà proseguire d'ufficio all'accertamento dei requisiti necessari per dichiarare il fallimento, procedendo, quindi, con decreto, all'archiviazione del procedimento.

Di recente la Cassazione, con ordinanza n. 16180/2017 in merito alla desistenza all'istanza di fallimento del creditore, ha precisato:“la desistenza o rinuncia del creditore istante rilasciata in data successiva alla dichiarazione di fallimento, non è idonea a determinare l'accoglimento del reclamo e, conseguentemente, la revoca della sentenza di fallimento (Cass. 05/05/2016, n. 8980). E ciò sulla base del consolidato orientamento di questa Corte, già formatosi nel vigore della precedente disciplina concernente la dichiarazione di fallimento, a tenore del quale nel giudizio di opposizione della sentenza dichiarativa di fallimento hanno rilievo esclusivamente i fatti esistenti al momento della stessa e non quelli sopravvenuti, perché la pronuncia di revoca del fallimento, cui l'opposizione tende, presuppone l'acquisizione della prova che non sussistevano le condizioni per l'apertura della procedura, alla stregua della situazione di fatto esistente al momento in cui essa venne aperta (Cass. 11/02/2011, n. 3479).”

Novità del disegno di legge 2861 - 11/10/2017

Il disegno di legge delega, recentemente approvato dal Senato, prevede la sostituzione del termine “fallimento” con “liquidazione giudiziale”. Il cambiamento non è solo terminologico, perché per volontà del legislatore la liquidazione giudiziale deve essere l'ultima ratioa cui ricorrereper la soluzione delle crisi d'impresa.

Il disegno infatti delega il Governo a disciplinare procedure di allerta e di composizione assistita della crisi di natura non giudiziale e confidenziale” attivabili dal debitore o d'ufficio da parte del Tribunale su segnalazione obbligatoria anche dei creditori pubblici (Fisco e I.N.P.S.), ampliando così il novero dei soggetti a cui la legge riconosce una funzione di stimolo.

Importante altresì evidenziare l'ampliamento dei destinatari da assoggettare al procedimento di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza.

L'art. 2 lettera c) delega infatti il Governo a comprendere: ogni categoria di debitore, sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un'attività commerciale, agricola o artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici (...) tenendo conto delle relative peculiarità soggettive e oggettive e in particolare assimilando il trattamento dell'imprenditore che dimostri di rivestire un profilo dimensionale inferiore a parametri predeterminati, ai sensi dell'articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, a quello riservato a debitori civili, professionisti e consumatori, di cui all'articolo 9 della presente legge”.