Il contratto in frode alla legge è un fenomeno che influenza i termini di validità di un contratto o di una operazione negoziale in forza dell'illiceità della ragione giustificatrice della stessa.
Il contratto in frode alla legge
Il contratto in frode alla legge è regolamentato dall'articolo 1344 del codice civile, in base al quale quando un contratto costituisce il mezzo per eludere l'applicazione di una norma imperativa, la sua causa deve reputarsi illecita. Il contratto in frode alla legge, da un punto di vista formale, è pienamente rispettoso delle norme legali, che però, utilizza in maniera illecita per ottenere un fine diverso da quello da queste perseguito e aggirare una normativa specifica.
Tale operazione negoziale può attuarsi attraverso un solo atto o attraverso una pluralità di atti collegati.
Si pensi, ad esempio, al caso in cui debitore e creditore stipulino un contratto di compravendita con patto di riscatto ed eludano, così, il divieto di patto commissorio. Si pensi, ancora, all'ipotesi in cui vengano disposti molteplici aumenti di capitale sociale, frazionati al fine di non rendere necessaria l'autorizzazione del Ministero del tesoro, richiesta per aumenti che superino una determinata somma.
La teoria oggettiva e la teoria soggettiva
Due sono le teorie che hanno cercato di dare un'interpretazione generale dell'articolo 1344 del codice civile: la teoria oggettiva e la teoria soggettiva.
Sulla base della teoria oggettiva, il contratto è in frode alla legge quando raggiunge il medesimo risultato vietato dalla norma imperativa che si vuole aggirare.
Sulla base della teoria soggettiva, viceversa, il contratto è in frode alla legge anche quando raggiunge un risultato analogo.
Nessuna di tali posizioni, tuttavia, è riuscita ad affermarsi in maniera predominante rispetto all'altra: entrambe, infatti, presentano delle criticità che sono di difficile superamento e che rendono il ruolo dell'interprete del caso concreto autonomo e difficoltoso.
La teoria oggettiva, ad esempio, è stata criticata per non riuscire a rendere ben distinta la figura del contratto in frode alla legge da quella del contratto contro la legge. La principale obiezione mossa alla teoria soggettiva, invece, è quella di rischiare di porsi in contrasto con l'articolo 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, giustificando l'interpretazione analogica di una norma proibitiva, e di limitare troppo la valutazione di illiceità di un contratto, circoscrivendola alla sussistenza dell'intenzione di eludere una norma imperativa per reputare illecito un contratto.
L'irrilevanza dell'intenzione di recare pregiudizio a terzi
Secondo una sentenza della Corte di cassazione ( Cassazione n. 4162 del 2 marzo 2015), perché si abbia negozio in frode alla legge ai sensi dell'articolo 1344 c.c. è sufficiente che con esso si intenda raggiungere una finalità vietata dall'ordinamento in quanto contraria a norma imperativa o ai principi dell'ordine pubblico e del buon costume, non assumendo alcuna rilevanza il fatto che sussista o meno anche l'intento di recare pregiudizio ad altri soggetti, in quanto nell'ordinamento non è prevista alcuna norma che stabilisca in via generale l'invalidità del negozio in frode ai terzi.
Regime giuridico del contratto in frode alla legge
L'illiceità della causa del contratto in frode alla comporta la nullità del contratto sulla base dell'articolo 1418 c.c.
In questo caso, non applicandosi l'articolo 2035 del codice civile, vige il principio generale di ripetibilità della prestazione e colui che l'ha eseguita ha diritto alla restituzione di quanto pagato.
Le differenze con il contratto contrario alla legge
Il contratto in frode alla legge si distingue dal contratto contrario alla legge. Quest'ultimo viene utilizzato dalle parti per perseguire in via diretta un risultato espressamente vietato, mentre con il negozio in frode alla legge i contraenti mirano in via indiretta con qualche accorgimento ad ottenere un risultato equivalente a quello sanzionato dalla norma imperativa.
Questa distinzione, come già enunciato, assume, tuttavia, rilievo pratico solo laddove si aderisca alla teoria soggettiva del contratto in fronte alla legge.