Un saggio dell'avv. prof. Leonardo Ercoli sulla Legge 9 gennaio 2019 n. 3 e le modifiche peggiorative della disciplina sulle misure alternative alla detenzione
di Paolo M. Storani - La guida dell'avv. prof. Leonardo Ercoli affronta un altro argomento complesso e spinoso, quello della Legge 9 gennaio 2019, n. 3, la c.d. "Spazzacorrotti", e delle modifiche peggiorative della disciplina sulle misure alternative alla detenzione... e dintorni!
Non resta che lasciare la parola e... la cattedra al caro Leonardo, che ringrazio sentitamente per questa nuova perla di diritto penale.

LA CORTE COSTITUZIONALE SULL'APPLICAZIONE RETROATTIVA DELLA 'SPAZZACORROTTI'

(dell'avv. prof. Leonardo Ercoli docente ed avvocato penalista)


L'ILLEGITTIMITA' DELL'APPLICAZIONE RETROATTIVA DI NORME CHE TRAMUTANO LA PENA EXTRAMURARIA IN PENA INTRAMURARIA


Corte Costituzionale, Sent. 26 febbraio 2020 (ud. 12 febbraio 2020), n. 32

1) IL PRINCIPIO DELLA SUCCESSIONE DELLE LEGGI PENALI NEL TEMPO: BREVI CENNI

1.2.) SEGUE. RETROATTIVITA' FAVOREVOLE E IRRETROATTIVITA' SFAVOREVOLE A CONFRONTO

2) L'AMBITO APPLICATIVO DEL PRINCIPIO DELL'IRRETROATTIVITA' SFAVOREVOLE

3) LA LEGGE 9 GENNAIO 2019 N. 3 (C.D. SPAZZACORROTTI) E LE MODIFICHE PEGGIORATIVE DELLA DISCIPLINA SULLE MISURE ALTERNATIVE ALLA DETENZIONE

4) IL DICTUM DELLA CORTE COSTITUZIONALE SUL REGIME INTERTEMPORALE DELLE MODIFICHE ALL'ART. 4-BIS ORD. PENIT.

5) BREVI CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

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Il 12 febbraio del 2020 si è tenuta l'udienza dinanzi alla Corte Costituzionale sulle questioni di legittimità costituzionale sollevate in ordine alla applicazione retroattiva della legge 9 gennaio 2019 n. 3 (nota come legge "Spazzacorrotti") in tema di divieto di concessione di benefici e misure alternative alla detenzione. All'esito della summenzionata udienza, la Consulta ha provveduto nel diramare un comunicato stampa con il quale annunciava di aver ritenuto costituzionalmente illegittima - con riferimento alle misure alternative alla detenzione, alla liberazione condizionale e al divieto di sospensione dell'ordine di carcerazione successivo alla sentenza di condanna - l'interpretazione secondo cui le modifiche peggiorative della disciplina sulle misure alternative alla detenzione potrebbero essere applicate retroattivamente, principio questo che in verità era stato applicato anche con riferimento alla stessa legge n. 3/2019. A mente di quanto argomentato dalla Corte, infatti, l'applicazione retroattiva di una disciplina che comporta una radicale trasformazione della natura della pena e della sua incidenza sulla libertà personale, rispetto a quella prevista al momento della configurazione del reato, risulta essere inconciliabile con il principio di legalità delle pene, alla luce di quanto disposto ai sensi dell'art. 25 co. 2 Cost.

1) IL PRINCIPIO DELLA SUCCESSIONE DELLE LEGGI PENALI NEL TEMPO

Al fine di comprendere al meglio la portata della pronuncia costituzionale in esame, giova operare talune - seppur brevi - precisazioni di carattere generale in ordine al principio della successione delle leggi penali nel tempo. In tal senso, uno dei principali effetti del principio de quo, sancito ex art. 2 c.p., è sintetizzabile nel brocardo latino "tempus regit actum" per cui la condotta umana osserva le norme vigenti al momento in cui questa viene posta in essere; quanto previsto garantisce il soggetto agente dalla legge, escludendo che possa essere sanzionato a fronte di condotte non garantite dall'ordinamento a tutela del principio di uguaglianza e del più generale principio di legalità. Tuttavia, è noto come, nel nostro ordinamento, le norme soggiacciono all'entropia e cioè al fenomeno dell'invecchiamento che, inevitabilmente, spinge il legislatore ad evolversi rispetto alle modificazioni del contesto sociale e storico, determinando così delle continue trasformazioni delle leggi che possono determinare delle abrogazioni (cosiddetta abolitio criminis), delle mutazioni (cosiddetta mutatio criminis) delle norme vigenti e/o l'introduzione di nuove disposizioni (MANTOVANI).

Ebbene, il fenomeno della successione delle leggi penali nel tempo concerne proprio il caso in cui una norma successiva sopraggiunga, per l'appunto, nel quadro normativo al fine di disciplinare un fatto commesso sotto la vigenza di una norma precedente. In tal senso, la nostra Costituzione, introducendo il generale principio di legalità, sancisce all'art. 25 co. 2 Cost. il divieto di ciascun consociato di essere punito se non in forza di una legge vigente al momento della commissione del fatto; principio questo, peraltro, avallato a livello sovrannazionale ex art. 7 CEDU per cui il consociato deve, al momento della configurazione della condotta ritenuta penalmente rilevante, conoscere e, dunque, prevedere quelle che potrebbero essere le conseguenze della stessa in virtù del cosiddetto principio della prevedibilità. Al riguardo, dunque, il principio della successione della legge penale nel tempo gioca un ruolo fondamentale ai fini della prevedibilità e, dunque, ai fini del pieno rispetto della legalità costituzionalmente garantita. Dal dato normativo del principio in parola si evincono due differenti principi ovverosia il principio della irretroattività sfavorevole della legge penale e il principio della retroattività della norma penale più favorevole (c.d. lex mitior).

1.2.) SEGUE. IRRETROATTIVITA' SFAVOREVOLE E RETROATTIVITA' FAVOREVOLE A CONFRONTO

Il primo degli anzidetti principi, ovverosia quello dell'irretroattività sfavorevole, ponendo a suo fondamento il cosiddetto "tempus commissi delicti", impedisce l'applicazione in senso sfavorevolmente retroattivo di una norma (sopravvenuta) più afflittiva, non vigente al momento della condotta assurgendo così a principio assoluto e non derogabile, in ossequio a quanto costituzionalmente garantito ex art. 25 Cost. e in ossequio al principio della prevedibilità di cui all'art. 7 CEDU. Diversamente, in virtù del secondo dei principi summenzionati ovverosia quello della retroattività favorevole della legge, la nuova norma (più favorevole) che abolisce la precedente (meno favorevole) si applica anche se cronologicamente precedente, in piena conformità con il principio di uguaglianza costituzionalmente garantito ex art 3 Cost. per cui uno stesso fatto non può prevedere trattamenti differenti a seconda del tempus commissi delicti, salvo - dispone il dato letterale della norma - che vi sia intervenuta sentenza irrevocabile. Appare evidente come l'anzidetto principio, diversamente dalla irretroattività sfavorevole, non è un principio assoluto stante l'espressa deroga prevista ex art. 2 co. 3 c.p. Quanto testé detto, depone a favore della derogabilità del principio in parola che si contrappone all'inderogabilità della irretroattività sfavorevole - di cui si è accennato - e che, induce a considerare il principio della retroattività favorevole in due differenti accezioni: l'una debole (per cui il giudicato 'travolge' la retroattività della legge più favorevole) e l'altra forte (la retroattività resiste al giudicato). Affinché si possa considerare il principio nelle anzidette accezioni, un ruolo fondamentale è rivestito, dunque, dal raffronto tra il co. 2 e il co. 4 della norma in esame che induce a prendere in considerazione la distinzione sussistente tra l'intervento di una norma (sopravvenuta) tesa ad abrogare quella previgente (c.d. abolitio criminis) e l'intervento di una norma modificativa in melius rispetto alla previgente (c.d. mutatio criminis).

Ad ogni buon conto, se nessuna questione si pone in ordine all'introduzione di una nuova norma o all'abolitio criminis per cui, è bene precisarlo, il principio in parola opera nella sua accezione forte, in ossequio al principio di uguaglianza, con contestuale caducazione del giudicato nonostante la sua intagibilità, taluni profili problematici potrebbero, invece, insorgere in caso di mutatio e cioè - come detto - nel caso in cui vi sia l'intervento di un'eventuale norma sopravvenuta tesa a modificare più favorevolmente la condotta penalmente rilevante e per cui, in tal caso, il giudicato resiste circoscrivendo l'operatività del principio a fronte dell'insussistenza di un problema di uguaglianza (il fatto resta, nonostante la modifica, comunque penalmente rilevante, determinando la modificazione del solo trattamento sanzionatorio). Ad ulteriore conferma della derogabilità del principio della retroattività favorevole depone, inoltre, quanto disposto dal co. 3 e 5 che - come noto - determinano, rispettivamente, la caducazione del giudicato nel caso di sopravvenienza di norma successiva determinante il passaggio ad una sanzione pecuniaria e la non applicabilità della retroattività favorevole in caso si leggi temporanee ed eccezionali. Appurata, dunque, secondo la sua stessa enunciazione, la derogabilità della retroattività favorevole, ciò che rileva è che l'abolitio determina la caducazione del giudicato al contrario della mutatio che circoscrive l'operatività della retroattività favorevole allorquando vi sia sentenza passata in giudicato che, dunque, resiste stante la sua intangibilità.

Conclusivamente, sul punto, per ciò che in tal sede rileva, è bene ribadire che se - come detto - il principio della retroattività favorevole è per sua natura e dettato normativo derogabile, quello dell'irretroattività sfavorevole, invece, si pone come principio connotato da assolutezza e inderogabilità ai sensi di quanto disposto ex art. 25 co.2 Cost. giacché garanzia fondamentale di libertà personale capace di prevenire il rischio di eventuali abusi da parte del potere legislativo oltre che assicurare la calcolabilità del rischio penale (rectius: la certezza del diritto). In questo senso il principio di irretroattività sfavorevole non solo dialoga con gli altri principi fondamentali del diritto penale, ma ne consente l'operatività (MAZZACUVA-BRICIOLA).

2) L'AMBITO APPLICATIVO DEL PRINCIPIO DELL'IRRETROATTIVITA' SFAVOREVOLE

Ulteriore aspetto di rilievo per il tema in commento, concerne senz'altro il campo applicativo del principio dell'irretroattività sfavorevole. E' d'uopo, infatti, chiedersi quale siano le norme che ricadono nell'ambito applicativo del principio de quo. In tal senso, secondo la teoria generale (FIANDACA), il divieto della retroattività sfavorevole non opera solamente nei confronti di norme che prevedono nuove incriminazioni, ma anche nei confronti di quelle leggi che delineano un trattamento penale più rigido e più severo per un fatto già configurato quale reato. Più nel dettaglio, il divieto in parola concerne tutti gli istituti di diritto sostanziale che tratteggiano l'area dell'illecito penale, includendo, perciò, tutte le norme che individuano gli elementi costitutivi del reato, le norme che riguardano le condizioni di punibilità e le relative conseguenze penale, nonché gli istituti le norme sul trattamento sanzionatorio, le norme sulle conseguenze penali di diritto sostanziale che delineano le risposte sanzionatorie, comprendendo le norme che prevedono pene principali ed accessorie. Più in generale, ad essere interessati sono altresì istituti che in vario modo incidono sul trattamento penale del reo. Diversamente dalle norme sostanziali, quelle processuali sono soggette al principio "tempus regit actum" giacché non interferiscono con le garanzie fondamentali e con le libere scelte di azione dei soggetti, fuoriuscendo, pertanto, dall'applicazione dell'irretroattività sfavorevole (CHIAVARIO).

Quanto detto comporta che gli atti processuali già compiuti rimangano validi ed assoggettati alla disciplina vigente al momento del compimento degli stessi; contrariamente, gli atti ancora da compiere saranno assoggettati alla nuova disciplina, alla norma sopraggiunta, vigente al momento dell'adozione dell'atto, anche laddove collegati ad atti compiuti precedentemente o relativi ad un processo iniziato sotto la vigenza della norma precedente. Di talché, in virtù del fatto, l'effetto è retroattivo per cui ad un fatto anteriore è applicata una norma successiva. Siffatta retroattività, che indirettamente porta con sé il principio del tempus regit actum, può anche essere in senso sfavorevole. Ora, la qualificazione di una norma quale sostanziale o processuale e, di conseguenza, l'applicazione rispettivamente del divieto di retroattività sfavorevole o del principio del tempus regit actum, non sempre è di pronta e semplice individuazione. Tale difficoltà è stata rinvenuta, soprattutto, in relazione alle norme che disciplinano l'esecuzione della pena, rispetto alle quali si contrappongono orientamenti differenti in ordine alla qualificazione della loro natura sostanziale o processuale (VASSALLI).

Nella prospettiva della giurisprudenza, tali norme sono da considerare processuali, in quanto concernenti le modalità esecutive della pena e, per tale ragione, se ne esclude il loro carattere sostanziale e, di conseguenza, l'applicabilità del principio di legalità in materia penale e del suo corollario dell'irretroattività sfavorevole. Sono quindi norme assoggettate al principio del tempus regit actum, per cui l'esecuzione della pena è soggetta alle norme vigenti al momento in cui questa deve essere eseguita. A ciò consegue anche l'implicita, naturale retroattività del principio in questione, giacché la norma applicabile sarà tale anche se successiva al fatto ed anche se disciplina l'esecuzione in una maniera peggiorativa per il reo. Le motivazioni sottese a tale impostazione sono di ordine pratico; invero, l'esecuzione della pena è un fenomeno di durata che si protrae nel tempo, per cui è ben possibile che vi sia la necessità di adattare la sua disciplina al mutamento del contesto sociale, economico e tecnologico. Peraltro, non è sempre semplice ritenere che una norma successiva sull'esecuzione sia o meno più favorevole di quella precedente, in un'ottica di bilanciamento di interessi. Infine, adottare al contrario la norma vigente al momento del fatto, implicherebbe una difficoltà di gestione da parte dell'istituto penitenziario e differenze di trattamento tra i detenuti, connesse al configurarsi di una pluralità di regimi sull'esecuzione paralleli, ciascuno ancorato alla data di commissione del reato. Una prospettiva questa che viene, peraltro, avallata dalla Corte EDU, secondo la quale di regola le norme sull'esecuzione della pena non sono assoggettate al divieto di applicazione retroattiva di cui all'art. 7 CEDU. Tuttavia, bisogna dare atto di come, benché principio di ordine generale, tale regola può subire eccezioni, che si configurano - sempre ad avviso della giurisprudenza maggioritaria sul punto - allorquando una norma sull'esecuzione della pena determini una ridefinizione, e cioè una modificazione della portata applicativa della pena stessa, in tali ipotesi essa va considerata come sostanziale e in quanto tale soggetta al divieto di retroattività sfavorevole. D'altronde, una norma che ridefinisce la portata applicativa della pena stessa, non determina una mera modifica delle modalità esecutive della pena, al pari di una norma processuale, quanto una vera e propria trasformazione della natura della pena stessa e della concreta incidenza di quest'ultima sulla libertà personale del condannato. In tal modo la pena viene a configurarsi quale pena sostanzialmente differente rispetto a quella prevista al momento della configurazione del fatto e, perciò, alla luce di tale trasformazione, non possono non entrare in gioco le garanzie alla base del principio di retroattività sfavorevole esattamente come per le norme sostanziali. Per comprendere al meglio quanto testé detto, si pensi, ad esempio, all'ipotesi in cui una pena da eseguirsi fuori dal carcere, per effetto della norma sopraggiunta, vada eseguita dentro al carcere; o ancora qualora una norma successiva modifichi il regime di accesso alle misure alternative alla detenzione, in quanto vere proprie pene alternative alla stessa, caratterizzate da una portata limitativa della libertà personale ridotta rispetto alla detenzione; o ancora con la norma che dispone il divieto di sospensione dell'ordine di esecuzione, che comporta che almeno una parte la pena sia scontata in carcere in attesa della decisione sull'istanza di ammissione la misura alternativa, anziché con le modalità extra-murarie previste in precedenza.

3) LA LEGGE 9 GENNAIO 2019 N. 3 (C.D. SPAZZACORROTTI) E LE MODIFICHE PEGGIORATIVE DELLA DISCIPLINA SULLE MISURE ALTERNATIVE ALLA DETENZIONE

Quanto detto nel paragrafo che precede è ciò che, di fatto, è successo a seguito dell'entrata in vigore della legge del 9 gennaio 2019 n. 3.

In particolare, con l'anzidetta legge, entrata in vigore il successivo 31 gennaio, è stato introdotto un sistema normativo volto a contrastare il fenomeno della corruzione e, più in generale, dei reati contro la pubblica amministrazione, attraverso l'inasprimento delle sanzioni, divenute particolarmente rigide. La novella, definita dall'opinione pubblica "Spazzacorrotti" ha determinato una sostanziale equiparazione della disciplina di tali reati a quella prevista per i reati di criminalità organizzata estendendo, di fatto, il regime di ostatività previsto dall'art. 4-bis ord. penit. ai delitti contro la pubblica amministrazione (MANES).

Prima di procedere alla disamina della questione sollevata dinanzi alla Corte Costituzionale, è d'uopo analizzare in che modo il sistema ostativo disposto dall'art. 4-bis ord. penit. incida sul trattamento sanzionatorio del reo. E, infatti, siffatto sistema, introdotto come noto con la legge n. 152 del 13 maggio 1991, comporta il divieto di concessione dell'assegnazione al lavoro esterno, dei permessi premio e delle misure alternative alla pena detentiva, ad esclusione della libertà anticipata, per talune categorie di soggetti, individuati in base al reato posto in essere, in ragione della sua gravità e della pericolosità sociale di colui che lo ha commesso. Alla luce dell'attuale formulazione dell'art. 4-bis ord. penit. è possibile operare una differenziazione tra reati ostativi di prima fascia, di cui ai commi 1 e 1-bis, e reati ostativi di seconda fascia, di cui al comma 1-ter per cui la linea di discrimen tra le due categorie di reati concerne senz'altro le modalità attraverso le quale il condannato può liberarsi della presunzione di pericolosità e, di conseguenza, dell'operatività delle preclusioni stesse. Per ciò che riguarda i reati di cosiddetta prima fascia, il divieto di accesso ai benefici penitenziari si rivela essere assoluto e superabile in via esclusiva attraverso lo strumento della collaborazione del reo con la giustizia, secondo quanto disposto ex art. 58-ter ord. penit. o secondo quanto disposto ai sensi dell'art. 323-bis o.2 c.p. Siffatto rigore, però, è stato attenuato a seguito dell'introduzione di due circostanze: la prima concerne il caso in cui la collaborazione sia irrilevante ai fini dell'accertamento dei fatti, la seconda concerne, invece, l'impossibilità dell'apporto collaborativo stesso. Per ciò che riguarda, invece, i cosiddetti reati di seconda fascia, il divieto di accesso ai benefici penitenziari opera solamente nel qual caso in cui il condannato abbia avuto contatti con la criminalità organizzata. Ebbene, per ciò che in tal senso rileva, giova dare atto di come la "Spazzacorrotti", abbia inserito taluni reati contro la pubblica amministrazione all'interno dei reati ostativi cosiddetti di prima fascia, con la conseguente applicazione del divieto assoluto dei benefici penitenziari. Tale scelta legislativa, come accennato, ha determinato non pochi problemi interpretativi in virtù dell'assenza di una disposizione transitoria che garantisse l'inapplicabilità della novella normativa ai reati commessi prima della sua entrata in vigore. L'applicazione retroattiva della legge in commento, all'interno delle aule di giustizia, veniva - come in parte anticipato - legittimata da un diffuso orientamento giurisprudenziale che considerava le modifiche normative da essa apportate mere disposizioni di carattere processuale e non già sostanziale, poiché relative alle modalità di esecuzione della pena.

Ad ogni buon conto, però, tale orientamento, criticato non solo dalla dottrina, ma anche da altra parte della giurisprudenza, ha subito un arresto con la questione posta dinanzi alla Corte Costituzionale, che, - come si avrà modo di constatare al meglio nel prosieguo della trattazione - con sentenza n. 32 del 2020 depositata il 26 febbraio del 2020 e pubblicata in Gazz. Uff. il 4 marzo del 2020, ha dichiarato illegittimo l'art. 1 co. 6 lett. b) della legge - rubricato 'Misure per il contrasto dei reati contro la pubblica amministrazione, nonché in materia di prescrizione del reato e in materia di trasparenza dei partiti e movimenti politici, nella parte in cui non prevede il divieto di applicazione delle disposizioni in esame per i fatti commessi prima della sua entrata in vigore.

In particolare, come detto, l'art. 1 co. 6 lett. b) della legge de qua, introducendo taluni delitti contro la pubblica amministrazione nell'elenco dei reati per i quali l'art. 4-bis co.1 della legge n. 354/1975 (ord. penit.), prevede un regime ostativo in ordine alla concessione di permessi premio, all'ammissione al lavoro esterno e all'applicazione delle misure alternative alla detenzione (compresa la liberazione condizionale e fatta eccezione per la liberazione anticipata). Nel caso di condanna per i delitti previsti dall'art. 4-bis co.1 e, nella specie, per i reati contro la pubblica amministrazione di cui si è detto - la concessione di tali benefici e misure è, difatti, in linea di principio, subordinata alla collaborazione con la giustizia. In difetto di collaborazione, il condannato per i delitti contro la pubblica amministrazione menzionati dalla disposizione censurata - così come qualsiasi altro condannato per i delitti contemplati dall'art. 4-bis, co. 1, ordin. penit. - potrà accedere ai benefici e alle misure alternative alla detenzione diverse dalla liberazione anticipata soltanto:

- allorché ricorrano le condizioni di cui all'art. 4-bis, co. 1-bis, ordin. penit., e cioè "purché siano stati acquisiti elementi tali da escludere l'attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, terroristica o eversiva, altresì nei casi in cui la limitata partecipazione al fatto criminoso, accertata nella sentenza di condanna, ovvero l'integrale accertamento dei fatti e delle responsabilità, operato con sentenza irrevocabile, rendono comunque impossibile un'utile collaborazione con la giustizia, nonché nei casi in cui, anche se la collaborazione che viene offerta risulti oggettivamente irrilevante, nei confronti dei medesimi detenuti o internati sia stata applicata una delle circostanze attenuanti previste dall'articolo 62, numero 6), anche qualora il risarcimento del danno sia avvenuto dopo la sentenza di condanna, dall' articolo 114 ovvero dall'articolo 116, secondo comma, del codice penale";

- limitatamente alla concessione dei permessi premio, allorché siano stati acquisiti elementi tali da escludere sia l'attualità di collegamenti con la criminalità organizzata, sia il pericolo del ripristino di tali collegamenti, secondo quanto stabilito dalla sentenza n. 253 del 2019 di questa Corte.

Giova dare atto, peraltro, di come la sottoposizione dei condannati per delitti contro la pubblica amministrazione al regime dell'art. 4-bis, co. 1, ordin. penit. comporti poi una serie di effetti stabiliti da altre norme dell'ordinamento penitenziario che rinviano allo stesso art. 4-bis, e in particolare:

- una preclusione assoluta - non superabile neppure in presenza di collaborazione o di condizioni equiparate - rispetto alla concessione delle misure alternative della detenzione domiciliare "ordinaria" per ultrasettantenni (art. 47-ter, co. 01, ordin. penit.) e della detenzione domiciliare cosiddetta "generica" (art. 47-ter, co. 1- bis, ordin. penit.); - l'allungamento dei tempi di espiazione di pena necessari per l'accesso al lavoro all'esterno (art. 21, co. 1, ordin. penit.), ai permessi premio (art. 30-ter ordin. penit.) e alla semilibertà (art. 50, co. 2, ordin. penit.); - un regime più rigoroso relativo alla revoca dei benefici penitenziari già concessi, ai sensi dell'art. 58-quater, co. 5, ordin. penit.

Ciò posto, è chiaro dunque come l'inclusione dei condannati per taluni delitti contro la pubblica amministrazione nel predetto regime ostativo determina, di conseguenza, ulteriori effetti preclusivi o deteriori, consistenti, da un lato, nell'esclusione della concessione di determinate tipologie di detenzione domiciliare, nell'innalzamento del quantum di pena già eseguita necessario per l'accessibilità a determinati benefici o misure alternative e nell'inasprimento della disciplina in tema di revoca di benefici penitenziari già concessi; dall'altro, nell'estensione ai predetti delitti contro la pubblica amministrazione del divieto di sospensione dell'ordine di esecuzione della pena (art. 656 co. 9 lett. a) c.p.p.) e nella conseguente necessità che il condannato a pena detentiva - non sospesa - per tali delitti sia ristretto in carcere nelle more del procedimento di sorveglianza.

Ebbene, non essendo stata prevista una disciplina transitoria - diversamente contemplata nel 1991 e nel 2002, in occasione di interventi analoghi - si è posta la necessità di stabilire se le modifiche peggiorative si applichino o meno a coloro i quali siano stati condannati per delitti contro la pubblica amministrazione commessi in epoca antecedente all'entrata in vigore della della legge n. 3/2019 (PADOVANI).

Riguardando l'esecuzione delle pene detentive e le misure alternative alla detenzione, le modifiche che hanno riguardato l'art. 4-bis ord. penit. nel 'diritto vivente' sono considerate norme processuali e, in quanto tali, sottoposte al principio "tempus regit actum". La retroattività di predette norme costituisce l'oggetto essenziale delle censure contenute nelle undici ordinanze di rimessione, pronunciate in parte da tribunali di sorveglianza, investiti di istanze di concessione di benefici o misure alternative alla detenzione da parte di condannati per delitti contro la p.a., commessi prima dell'entrata in vigore della summenzionata legge, per i quali sono attualmente previste condizioni più gravose per l'accesso ai benefici penitenziari e alle misure alternative rispetto a quelle vigenti al momento della commissione del fatto (Ordinanze iscritte ai numeri 114, 157, 210 e 220 del r.o. 2019); in parte da giudici dell'esecuzione, investiti di istanze di sospensione o di declaratoria di illegittimità di ordini di esecuzione della pena emessi nei confronti di condannati per i medesimi delitti, che non era stato possibile sospendere a seguito dell'inclusione dei predetti reati nell'elenco di delitti di cui all'art. 656 co.9 lett. a) c.p.p. (Ordinanze iscritte ai numeri 115, 118, 119, 160, 161, 193 e 194 del r.o. 2019).

Presupposto comune alle ordinanze di rimessione anzidette è il convincimento che l'applicabilità - proveniente dal 'diritto vivente' - delle modifiche in peius ai condannati per fatti commessi prima dell'entrata in vigore della norma censuratasi si ponga in netto contrasto con molteplici parametri costituzionali e, nella specie, con gli artt. 25 co. 2 e 117 co. 1 in riferimento all'art. 7 CEDU, per quel che riguarda il divieto di operatività retrospettiva di modifiche normative che aggravino il complessivo trattamento sanzionatorio previsto al momento della commissione di reato; ancora, con l'art. 24 co. 2, in relazione al diritto di difesa, con gli artt. 3 e 27 co. 3, in riferimento al principio di ragionevolezza e alla finalità rieducativa della pena nonché, infine, con l'art. 3, avuto riguardo all'irragionevole disparità di trattamento tra condannati e tra autori di delitti dello stesso tipo.

4) IL DICTUM DELLA CORTE COSTITUZIONALE SUL REGIME INTERTEMPORALE DELLE MODIFICHE ALL'ART. 4-BIS ORD. PENIT.

La Corte Costituzionale, rigettando le eccezioni avanzate dall'Avvocatura Generale dello Stato, ha accolto la questione sollevata dalle ordinanze menzionate, dichiarando l'illegittimità costituzionale dell'art. 1, co. 6, lett. b), della legge n.3/2019 in quanto interpretato nel senso che le modificazioni introdotte dall'art. 4-bis, co. 1 ord. penit. si applichino anche ai condannati che abbiano commesso il fatto anteriormente all'entrata in vigore della legge n. 3 del 2019, in riferimento alla disciplina delle misure alternative alla detenzione previste dal Titolo I, Capo VI, della l. n. 354 del 1975, della liberazione condizionale prevista dagli artt. 176 e 177 c.p. e del divieto di sospensione dell'ordine di esecuzione previsto dall'art. 656, co. 9 lett. a) c.p.p. pronunciandosi, peraltro, circa l'illegittimità costituzionale dell'art. 1, co. 6, lett. b), della legge n. 3 del 2019, nella parte in cui non prevede che il beneficio del permesso premio possa essere concesso a condannati che, prima dell'entrata in vigore della medesima legge, abbiano già raggiunto, in concreto, un grado di rieducazione adeguato alla concessione del beneficio stesso. Infine, la medesima Corte, per come si evince dalla lettura della sentenza in esame, ha , infine, dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, co. 6, lett. b), della legge n. 3 del 2019, sollevata, in riferimento all'art. 3 Cost. dal Tribunale di sorveglianza di Taranto.

Appare evidente, sulla scorta di quanto testé argomentato come, secondo quanto statuito dai giudici delle leggi, se al momento del reato è prevista una pena che può essere scontata fuori dal carcere, ma una legge successiva la trasforma in una pena da eseguire dentro il carcere, tale legge non ha effetto retroattivo. I giudici, dunque, evidenziano la differenza qualitativa tra le due modalità di esecuzione della pena, posto che appare fortemente diversa l'incidenza di tali modalità sulla libertà personale; ragionamento questo che ha portato ad una rimeditazione del tradizionale orientamento, sino ad ora seguito dalla giurisprudenza di legittimità, nonché dalla medesima Corte Costituzionale, secondo cui le pene devono essere eseguite in base alla legge in vigore al momento della esecuzione della pena e non a quella in vigore al momento del fatto. Il principio sancito dall'art. 25 Cost. co.2, secondo cui nessuno può essere punito con una pena non prevista al momento del fatto o con una pena più grave di quella allora prevista, opera come un limite al legittimo esercizio del potere politico, che si pone al centro dello Stato di diritto. Di conseguenza, benché sia legittimo che le modalità di esecuzione della pena siano disciplinate dalla legge in vigore al momento della esecuzione della pena e non da quella in vigore al momento del fatto, ciò non vale qualora la normativa sopravvenuta non comporti mere modifiche delle modalità esecutive della pena prevista dalla legge al momento del reato, ma una trasformazione della natura della pena e della sua concreta incidenza sulla libertà personale del condannato. Di talché, dopo avere constatato che la legge n. 3 del 2019 non contiene alcuna disciplina transitoria, la Corte ha dichiarato incostituzionale la norma dello "Spazzacorrotti" in quanto - come detto - interpretata nel senso che le modificazioni da essa introdotte si applichino anche ai condannati per fatti commessi prima della sua entrata in vigore, con riferimento alle misure alternative alla detenzione, alla liberazione condizionale e al divieto di sospensione dell'ordine di esecuzione della pena. Tali principi, sottolinea la Corte, non si applicano ai permessi premio ed al lavoro all'esterno che continuano ad essere regolati dalla legge in vigore al momento di esecuzione della pena, anche se tali benefici non possono essere negati ai detenuti che abbiano già svolto un proficuo percorso rieducativo. Una presa di posizione da molti definita storica, che pone fine ad un «atteggiamento di chiusura o quanto meno di estrema prudenza» tenuto da sempre dalla Corte nei confronti di ordinanze di rimessione denuncianti il sospetto di illegittimità dell'estensione retroattiva dell'art. 4-bis ord. penit. Finora la Corte si era, infatti, astenuta da una così impegnativa e significativa lettura dell'art. 25 co. 2, optando a favore del controllo di legittimità sulla base del diverso parametro di cui all'art. 27 co. 3  (VASSALLI - PACE - MARINUCCI).

Al dispositivo in commento - senz'altro innovativo - si perviene all'esito di un articolato iter argomentativo, privo di riferimenti all'elaborazione dottrinale e, in particolare, all'autorevole orientamento che già negli anni Settanta aveva propugnato e dimostratola necessità di estendere determinate garanzie 'sostanziali' all'ordinamento penitenziario (BRICOLA).

Ebbene, entrando nel merito della questione e delle motivazioni addotte, si noti che la Corte - una volta ricostruito il quadro normativo e posti in evidenza gli ulteriori effetti che derivano dall'inserimento dei reati contro la pubblica amministrazione nel richiamato art. 4-bis (effetti che - è bene ribadirlo - rendono più severo il regime di esecuzione della pena) - argomenta che la disposizione censurata nulla dispone in ordine alla sua efficacia temporale, ma che è in forza del "diritto vivente" che i giudici rimettenti la reputano applicabile anche ai condannati per fatti commessi anteriormente alla sua entrata in vigore; si legge, peraltro, che è proprio in ragione di detto 'diritto vivente' che i giudici a quibus hanno escluso la possibilità di una interpretazione costituzionalmente conforme. Secondo quanto statuito dalla giurisprudenza di legittimità, infatti, «le norme disciplinanti l'esecuzione della pena [sono] in radice sottratte al divieto di applicazione retroattiva che discende dal principio di legalità». Successivamente all'entrata in vigore della cosiddetta legge "Spazzacorrotti", la giurisprudenza di merito, ha messo in discussione tale 'diritto vivente', valutando la disposizione impugnata "sostanzialmente penale" in applicazione dei cosiddetti criteri Engel elaborati - come noto - dalla Corte EDU; ciò nonostante, la Corte di Cassazione ha più volte ribadito il precedente orientamento.

Per come si evince dal testo della sentenza, il giudice delle leggi ha affermato, al riguardo, che «plurime e convergenti ragioni» escludono la «persistente compatibilità» di tale orientamento interpretativo con i principi costituzionali, sostenendo il principio secondo cui «di regola, le pene detentive devono essere eseguite in base alla legge in vigore al momento della loro esecuzione, salvo però che tale legge comporti, rispetto al quadro normativo vigente al momento del fatto, una trasformazione della natura della pena e della sua incidenza sulla libertà personale. In questa ipotesi, l'applicazione retroattiva di una tale legge è incompatibile con l'art. 25, secondo comma, Cost.».

La senz'altro complessa motivazione addotta dalla Corte tesa a sorreggere il principio così affermato - e che porta, in parte, a una pronuncia interpretativa di accoglimento, avendo la Corte stessa espressamente escluso di poter ricorrere a una interpretativa di rigetto a fronte di un diritto vivente contrapposto - prende spunto dall'osservazione dell'evoluzione della giurisprudenza della Corte EDU che, se in un primo momento si collocava su posizione sovrapponibile a quella tenuta dalla giurisprudenza italiana, nell'ultimo decennio ha "reinterpretato" l'art. 7 della Convenzione, acclamando che le norme sull'esecuzione della pena non sono soggette al divieto di applicazione retroattiva salvo che determinino «una ridefinizione o modificazione della portata applicativa della "pena" imposta dal giudice» (in particolare cfr. Corte EDU, Grande Camera, sentenza 21 ottobre 2013, Del Rio Prada contro Spagna). Siffatto orientamento giurisprudenziale, che trova notevoli conferme nella giurisprudenza di altre corti e nella legislazione di altri Paesi, induce la Corte a ritenere «necessario procedere a una complessiva rimeditazione della portata del divieto di retroattività sancito dall'art. 25, secondo comma, Cost., in relazione alla disciplina dell'esecuzione della pena». Il divieto di applicare retroattivamente una legge che prevede una pena più severa per un fatto già in precedenza incriminato, assume una duplice ratio che si sostanzia, da un lato, nel garantire al destinatario della norma «una ragionevole prevedibilità delle conseguenze cui si esporrà trasgredendo il precetto penale», nonché, dall'altro, una ratio che la Corte considera «cruciale», che si sostanzia nell'impedire al potere legislativo di «stabilire o aggravare ex post pene per fatti già compiuti». Appare oltremodo evidente come vi siano più che solide ragioni per sottrarre a tali divieti, di regola, l'esecuzione delle pene detentive, trattandosi di un fenomeno che - dice la Corte - «si dipana diacronicamente» ed è, dunque, fisiologico che il suo regime muti al mutare della disciplina normativa; e continua, ritenendolo frutto di «complessi bilanciamenti» tra gli interessi in gioco, che «mal si prestano a essere ricondotti alla logica binaria della soluzione "più favorevole" o "più sfavorevole" per il singolo condannato» dovendo, piuttosto, dar luogo ad un "unico" trattamento per i detenuti, giacché un «rigido e generale divieto di applicazione retroattiva» delle modifiche alla disciplina legislativa produrrebbe una ingestibile «pluralità di regimi esecutivi paralleli».

I giudici, quindi, pervengono a sostenere che allorquando le modifiche legislative delle modalità esecutive della pena trasformino la natura di quest'ultima, incidendo sulla libertà personale del condannato, deve trovare applicazione l'art. 25 Cost., dal momento che «la successione normativa determina, a ogni effetto pratico, l'applicazione di una pena che è sostanzialmente un aliud rispetto a quella stabilita al momento del fatto». In applicazione al principio affermato, la Corte ritiene che possono applicarsi retroattivamente le modifiche che la disposizione impugnata introduce per l'accesso ai permessi premio e al lavoro all'esterno, giacché non sono tali da trasformare la natura della pena, che in tali casi «resta connotata da una fondamentale dimensione "intramuraria"», pervenendo ad una conclusione opposta in ordine all'accesso all'affidamento in prova al servizio sociale, alla detenzione domiciliare nelle sue varie forme e alla semilibertà, oltre che alla liberazione condizionale. E, infatti, afferma la Corte, le anzidette misure, limitano la libertà personale in modo più contenuto giacché volte al graduale reinserimento del condannato nella società, in una prospettiva "extramuraria".

In ultimo, ugualmente deve escludersi di poter applicare retroattivamente la disposizione impugnata in relazione al divieto di sospensione dell'ordine di esecuzione della pena, poiché, in tal modo, una parte almeno della pena - fintanto che il tribunale di sorveglianza non si pronunci sull'eventuale istanza di ammissione a una misura alternativa alla detenzione - è effettivamente scontata in carcere. Come si è detto, la Corte ha escluso che il divieto di retroattività valga anche in relazione all'accesso al permesso premio. Nell'ultima parte della decisione, tuttavia, scarta l'ipotesi che il legislatore possa «disconoscere il percorso rieducativo effettivamente compiuto dal condannato che abbia già raggiunto, in concreto, un grado di rieducazione adeguato alla concessione del beneficio»; di qui la relativa dichiarazione di incostituzionalità, per violazione degli artt. 3 e 27 Cost., della norma impugnata, che in uno dei giudizi a quibus avrebbe altrimenti impedito, al condannato che prima della sua entrata in vigore aveva già maturato i requisiti, di vedersi concesso il permesso premio.

5) BREVI CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

In estrema sintesi, dunque, può concludersi asserendo che, all'interno del nostro ordinamento, vige, in via generale, il divieto di retroattività in peius delle norme relative all'esecuzione della pena, allorquando queste determinano una vera e propria alterazione della natura della stessa e della sua concreta incidenza sulla libertà personale del condannato. Diversamente, siffatto principio non trova la sua operatività allorché la 'sopraggiunta' normativa implichi delle mere modifiche circa le modalità esecutive della pena previste dalla legge al momento del reato. E, infatti, solamente nel primo dei due casi la successione normativa definisce l'applicazione di una pena che è sostanzialmente un "aliud" rispetto a quella stabilita al momento del fatto così come prontamente statuito dai Giudici della legge.

Autore: Avv. Prof. Leonardo Ercoli

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