Cosa viene mutato e cosa viene conservato nel nuovo codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza rispetto alla disciplina contenuta nella legge fallimentare
uomo seduto su una bomba pronta a scoppiare

Autorizzazione al pagamento dei crediti pregressi

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Nell'architettura della legge fallimentare prevaleva l'opinione secondo la quale doveva essere precluso al debitore ammesso al concordato preventivo il pagamento, prima dell'omologazione, dei crediti sorti anteriormente al decreto di apertura della procedura.

Nelle riforme successive si è ritenuto che tale "assoluta" preclusione fosse derogabile, previa autorizzazione del giudice delegato. Per ciò che concerne, invece, i crediti posteriori all'apertura del concordato, considerando il fatto che il debitore conserva l'amministrazione dei beni e l'esercizio dell'impresa, da sempre si è ammessa la possibilità per il debitore di porre in essere atti solutori.

Oggi, con le norme dell'art. 100 CCII si prevede che il debitore con la domanda di accesso alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale possa chiedere al tribunale di essere autorizzato a pagare i crediti anteriori per prestazioni di beni e servizi, se un professionista indipendente attesta che le prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell'attività d'impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.

Si precisa, immediatamente dopo, che l'attestazione del professionista non è necessaria per pagamenti effettuati fino a concorrenza dell'ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori; al riguardo si osserva che l'esenzione dall'obbligo di acquisire l'attestazione del professionista è da condividere sul rilievo che in questo caso non vi è da accertare alcun pregiudizio per i creditori, posto che sia l'apporto di nuove risorse finanziarie senza obbligo di restituzione, sia quelle per le quali l'obbligo di restituzione è postergato alla soddisfazione dei creditori concorrenti, non comporta per loro alcun onere e di conseguenza nessun pregiudizio.

Un vulnus alla par condicio creditorum

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Nella relazione al Codice, riguardo all' art. 100 CCII, il Legislatore è consapevole del fatto che della scelta adottata segua la strada già tracciata dalla Legge Fallimentare, dichiarando con disinvoltura che la disposizione dell'articolo in questione "ovviamente autorizza un vulnus al principio della par condicio creditorum giustificato dall' opportunità di consentire al debitore di indurre i fornitori strategici di beni e servizi indispensabili per la gestione dell'impresa, che potrebbero legittimamente rifiutarsi di aderire alla richiesta di ulteriori forniture, con la prospettiva di ottenere anche l'immediato e integrale pagamento di quelle pregresse". Pur ammettendo di avere autorizzato con l'art. 100 CCII un vulnus non da poco, forse, il legislatore non si è domandato se non fosse più opportuno disancorare le procedure concorsuali per le imprese in crisi da quei principi e di conseguenza fondarle su principi loro propri, più coerenti con la nuova finalità del concordato preventivo, se possibile diversi dal "miglior soddisfacimento dei creditori".

Per quanto concerne la "struttura" della norma, occorre tenere presente che il suo elemento portante è da individuare nella "richiesta di autorizzazione al pagamento dei crediti pregressi", avanzata dal debitore solo in una procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, perché solo in questa figura di concordato, caratterizzata dalla prosecuzione dell'esercizio dell'impresa ad opera dello stesso debitore che la gestiva in precedenza, può sorgere la necessità di pagare ai fornitori certe prestazioni essenziali per la continuazione dell'attività medesima.

Cosa dicono dottrina e giurisprudenza

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A seguito della codificazione della regola che ha consentito i pagamenti di crediti per prestazioni di beni e servizi in presenza delle condizioni richieste dall'art. 100 CCII, una parte della dottrina e della giurisprudenza ha ritenuto che la regola inibisce, implicitamente, ogni altro pagamento sia di crediti anteriori in concordati diversi da quelli con continuità che di pagamenti di crediti anteriori per prestazioni a favore di soggetti non appartenenti alla categoria dei "fornitori strategici". Secondo un opposto orientamento la ratio della norma, di cui all'art. 100 CCII, non sarebbe quella di escludere la possibilità di autorizzare ogni altro credito anteriore bensì quella di affermare il principio per cui nei casi di crediti anteriori compresi nel campo di applicazione dell'art. 100 CCII, l'autorizzazione di pagamento è dovuta in presenza delle condizioni ivi richieste, mentre per i crediti anteriori fuori dal perimetro di quel campo l'autorizzazione, a giudizio del tribunale, potrebbe essere concessa sulla base di una valutazione di opportunità e convenienza affidata al giudizio del tribunale. Il secondo orientamento pare essere quello più difficile a cui poter aderire, se si tiene conto che lo stesso Legislatore ha affermato di avere autorizzato, attraverso la nuova norma del Codice, un vulnus al principio della par condicio creditorum, consacrato in un'altra norma di legge che fa da piedistallo a tutte le procedure concorsuali, compreso il concordato preventivo; risulta pertanto arduo avallare un altro vulnus a quello stesso principio per via di interpretazione.

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Foto: 123rf.com
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