Gli obblighi dichiarativi degli operatori economici nell'ambito degli appalti pubblici. Prime note all'Adunanza Plenaria del 28 agosto che fa definitiva chiarezza interpretativa in materia
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Appalti pubblici: la sentenza del Consiglio di Stato

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La recente Adunanza Plenaria n. 16 del 28 agosto u.s. (Pres. Patroni Griffi, Est. Franconiero), rappresenta probabilmente l'intervento interpretativo definitivo volto a fare chiarezza sulla falsità latamente intesa delle informazioni rese dall'operatore economico che partecipi a una procedura di affidamento pubblico, segnandone i confini applicativi e gli effetti sanzionatori rimessi alla competenza della stazione appaltante.

Con un intervento nomofilattico da più parti invocato e piuttosto deciso, il Consiglio di Stato riconduce la falsità di informazioni all'ipotesi prevista dall'art. 80, comma 5, lett. c) [ora c-bis] del codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Da questa premessa concettuale, deriva un'importante conseguenza di carattere pratico-operativo a carico degli enti committenti, i quali sono ora tenuti a svolgere, in ogni caso, la valutazione di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente, in linea con la norma appena citata, senza alcun automatismo espulsivo.

Lo stesso ordine di conclusioni vale per l'ipotesi di omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, che verranno in rilievo solo se incidenti sull'integrità ed affidabilità professionale dell'operatore economico, privando, così, di reale contenuto la successiva lettera f-bis), dell'art. 80, la cui fattispecie assume carattere residuale rispetto alle ipotesi di falso non rientranti nella previsione della lett. c) [id est, c-bis)] della medesima disposizione.

In proposito, il Giudice amministrativo ha evidenziato che, rispetto all'ipotesi di falsità dichiarativa o documentale di cui alla lettera f-bis), quella prevista dalla lett. c-bis), riguardante le "informazioni false o fuorvianti", ha un elemento di specialità, dato dalla loro idoneità a "influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione" dell'Amministrazione appaltante, elemento destinato a prevalere in applicazione dell'art. 15, delle preleggi.

Ne deriva che, ai fini dell'esclusione dell'operatore, non è sufficiente che l'informazione sia falsa ma anche che la stessa sia in grado di sviare l'Amministrazione nell'adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara, precisando che la fattispecie normativa equipara all'informazione "falsa" quella "fuorviante", ossia rilevante nella sua «attitudine decettiva di "influenza indebita"», la quale si distingue dall'ipotesi della falsità per il maggior grado di aderenza al vero.

In ragione della equiparazione di cui si è appena detto, si conferma il principio di diritto che le informazioni rese dall'operatore sono strumentali rispetto ai provvedimenti di competenza dell'Amministrazione, i quali rimangono condizionati da un lato all'accertamento dei presupposti di fatto, dall'altro anche a valutazioni di carattere giuridico di natura discrezionale, sulle quali operano i limiti tipici del sindacato giurisdizionale di legittimità se non manifestamente illogiche e/o irrazionali.

Viceversa, secondo l'incisiva espressione del Giudice adito, la demarcazione tra informazione contraria al vero e informazione ad essa non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante diviene da un lato difficile, con rischi di aggravio della procedura di gara e di proliferazione del contenzioso ad essa relativo, e dall'altro lato "irrilevante rispetto al disvalore della fattispecie, consistente nella comune attitudine di entrambe le informazioni a sviare l'operato della medesima amministrazione".

Quindi, in linea con tale soluzione interpretativa, l'Adunanza Plenaria affronta l'ulteriore fattispecie di grave illecito professionale prevista a chiusura dell'art. 80, comma 5, lett. c) [c-bis)] d.lgs. n. 50 del 2016, concernente "l'omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione", ponendone in evidenza la maggiore ampiezza applicativa attraverso il riferimento al "corretto svolgimento della procedura di selezione". Sotto questo aspetto, la stessa Plenaria fa proprie le considerazioni svolte dall'ordinanza di deferimento (Consiglio di Stato, Sezione V, ord. 9 aprile 2020, n. 2332), rimarcando la posizione secondo cui l'art. 80, comma 5, lett. c) [ora lett. c-bis)], costituisce una "norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico".

Pertanto, anche in ordine all'omissione informativa in discorso, si pone l'accento sul carattere doveroso dell'informazione quale obbligo del concorrente, il cui assolvimento è necessario affinché la gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica l'esclusione in quanto si tratti di casi incidenti sulla moralità ed affidabilità dell'operatore economico. Dunque, tanto "il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione", quanto "l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione" sono considerabili astrattamente gravi illeciti professionali in grado di incidere sull'affidabilità dell'operatore economico.

Valutazione discrezionale della stazione appaltante

Coerentemente, sarà indispensabile anche in ipotesi del genere una valutazione in concreto della Stazione appaltante, così come imposto per le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c), oggi, articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), introdotte dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, recante "Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici".

L'attività di valutazione così svolta e quindi, in ultimo, il giudizio di affidabilità professionale espresso dall'Amministrazione, non potrà essere assoggettato ad alcun sindacato giurisdizionale di legittimità se non nei limiti che impongono al Giudice il controllo dell'esercizio del potere informato ai princìpi di ragionevolezza, logicità e proporzionalità.

Residualità applicativa lett. f-bis), art. 80, comma 5, Codice contratti pubblici

In ogni caso, sottolinea la Plenaria a conclusione del suo ragionamento, le fattispecie dell'omissione dichiarativa e quelle relative alle informazioni false o fuorvianti, suscettibili di incidere sulle decisioni dell'amministrazione, sono accomunate dal mancato automatismo espulsivo tipico del falso dichiarativo o documentale, previsto - come si è detto, ormai in via del tutto residuale - dalla lettera f-bis).

In tale frangente, il Consiglio di Stato tiene a precisare la scarsa rilevanza pratica della distinzione tra l'ipotesi di "documentazione o dichiarazioni non veritiere", di cui all'appena menzionata lett. f-bis) e l'espressione "informazioni" come invece previsto dalla lettera c), atteso che "documenti e dichiarazioni sono comunque veicolo di informazioni che l'operatore economico è tenuto a dare alla stazione appaltante e che quest'ultima a sua volta deve discrezionalmente valutare per assumere le proprie determinazioni nella procedura di gara". Si è di fronte, quindi, alla coesistenza di fattispecie normative che finiscono col sovrapporsi parzialmente [fenomeno tipicamente riconducibile alla iper regolazione scarsamente coordinata che ha interessato il Codice dei Contratti pubblici)] in quanto ambedue fanno riferimento a ipotesi di falso, che il Consiglio di Stato risolve, utilizzando il criterio di specialità previsto dall'art. 15 delle preleggi, in applicazione del quale deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), più volte menzionata.

Ne deriva che l'ambito di applicazione della lettera f-bis) viene a restringersi alle ipotesi in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all'adozione dei provvedimenti di competenza dell'amministrazione relativi all'ammissione, la valutazione delle offerte o l'aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest'ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c).

Ipotesi, come giustamente dichiara la stessa Adunanza Plenaria, di "difficile verificazione".

A chiusura dell'ampia disamina, di cui si è tentato di offrire una sintesi, il Consiglio di Stato riassume così i principi di diritto scaturenti dalla sua pronuncia: 1) la falsità di informazioni rese dall'operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l'ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l'aggiudicazione, è riconducibile all'ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; 2) la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo; 3) uguali conclusioni valgono per l'omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell'ambito della quale rilevano quelle evidentemente incidenti sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico; 4) la lettera f-bis) dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

Pierpaolo Lucifora - avvocato-giornalista pubblicista

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