Dott.ssa Vincenza Esposito - L'entrata in vigore, in data 23 gennaio 2018, del decreto interministeriale del 28 dicembre 2017 [1] recante disposizioni di riordino delle spese per le prestazioni obbligatorie di cui all'art. 96 d.lgs. n.259 del 2003 [2] ha determinato l'insorgere di problematiche interpretative riguardanti l'ambito temporale di applicabilità delle nuove tariffe ivi previste e destinate alla liquidazione delle sole attività di intercettazione telefonica.
- Riordino spese, le esclusioni del dm
- Il quadro complessivo
- Le soluzioni prospettate
- L'art. 168 bis TUSG
Riordino spese, le esclusioni del dm
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Restano, infatti, escluse dall'ambito del decreto in argomento le prestazioni c.d. funzionali all'utilizzo delle prestazioni obbligatorie dei gestori dei servizi di telecomunicazione di cui la l. n. 103/2017 [3] ha demandato la definizione ad un successivo decreto ministeriale a tutt'oggi non emanato e che, pertanto, continuano ad esser liquidate sulla scorta di accordi raggiunti tra il singolo ufficio giudiziario e le imprese fornitrici con conseguenti costi non uniformi sul territorio nazionale.
Dalla lettura testuale del decreto non sono emerse chiare soluzioni interpretative circa il criterio da adottarsi per la liquidazione delle attività di intercettazione "in corso" al 23 gennaio 2018, data di entrata in vigore dello stesso, e, più a monte, le perplessità son sorte, con riferimento all'articolazione temporale del tipo di prestazione in argomento, sul momento cioè in cui questa possa esser ritenuta "in corso" ovvero, all'opposto, definita alla data sopra indicata.
Varie, quindi, le soluzioni prospettate con conseguente diversificata individuazione delle tariffe ritenute applicabili nel provvedimento di liquidazione.
Il quadro complessivo
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Traendo le fila delle opzioni argomentative, il quadro complessivo è così agevolmente sintetizzabile:
- - le attività di intercettazione hanno ad oggetto prestazioni di carattere obbligatorio[4] ancorché fondate su un titolo meramente privatistico-contrattuale che vede l'operatore telefonico obbligato a contrarre con l'Amministrazione ad un "prezzo imposto" nell'esercizio dell'attività di impresa. Trovando, in tal caso, piena applicazione il principio dello jus superveniens, la nuova disciplina tariffaria può trovare applicazione solo per le prestazioni svolte successivamente alla data di entrata in vigore del D.M. 28.12.2017 ancorché precedentemente disposte ed avviate e, pertanto, la prestazione di durata andrebbe necessariamente "spezzettata", ai fini della liquidazione, nei due momenti temporali con applicazione delle tariffe rispettivamente vigenti al momento in cui la stessa è realizzata.
Tale conclusione risulta in linea sia con il principio generale dell'irretroattività delle norme[5], ritenuto riferibile anche agli atti regolamentari[6], sia con la prevalente giurisprudenza sul punto formatasi[7],- - le attività di intercettazione costituiscono una prestazione unitaria, non segmentabile e, poiché è stata disciplinata esaustivamente ed ex novo dal D.M. in argomento, le tariffe ivi previste troverebbero applicazione alle sole prestazioni stipulate e, quindi, eseguite dopo l'entrata in vigore dello stesso. Pertanto, le prestazioni disposte ed avviate prima del 23 gennaio 2018 ma protrattesi dopo tale data dovrebbero esser liquidate con le previgenti tariffe. Tale conclusione ugualmente risponderebbe ai principi già richiamati al punto precedente e, inoltre, salvaguarderebbe quei valori di credibilità, affidabilità e trasparenza che vincolano l'amministrazione pubblica ove questa operi secondo la disciplina contrattuale generale per cui, allor quando si avvalga di strumenti privatistici nell'esercizio della sua attività amministrativa, non può, in mancanza di accordo tra le parti, modificare unilateralmente il corrispettivo già pattuito.
- - le attività di intercettazione costituiscono una prestazione unitaria, non segmentabile e disciplinata esaustivamente ed ex novo dal D.M. in argomento e, pertanto, questa, giungendo a conclusioni diametralmente opposte a quelle illustrate nel precedente punto, troverebbe applicazione a tutte le prestazioni ancora "in corso" al momento dell'entrata in vigore dello stesso finendo con "assorbire" la disciplina dell'intero rapporto non ancora esauritosi. Nel caso, cioè, di successione delle tariffe nel tempo durante il quale la prestazione è stata eseguita, trova applicazione soltanto la tariffa sotto la cui vigenza la prestazione si è conclusa[8]. All'interno di tale riflessione si è innestato l'ulteriore spunto di riflessione critica inerente la necessaria individuazione del momento logico-giuridico in cui la prestazione debba ritenersi "esaurita", rappresentando tale momento lo scrimine per l'individuazione dell'unica tariffa applicabile.
Le soluzioni prospettate
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Due le soluzioni prospettate:
- considerare la prestazione ultimata all'atto della materiale cessazione delle attività di intercettazione indipendentemente dal momento in cui viene depositata l'istanza di liquidazione che, nel caso degli operatori telefonici, è individuata nella trasmissione sul SICOGE della relativa fattura,
- considerare la prestazione ultimata solo all'atto del deposito dell'istanza di liquidazione ancorché nelle modalità sopra indicate, similmente a quanto pacificamente affermato dalla giurisprudenza nel caso di prestazioni rese da professionisti in un arco di tempo in cui si sono succedute diverse discipline tariffarie.
Tali considerazioni assumono un significato non di mera disquisizione teorica non potendo tralasciarsi, infatti, che le nuove tariffe risultano meno "appetibili" per gli operatori telefonici e, pertanto, l'opzione interpretativa sposata in ordine alla tariffa da applicare ad un ogni incarico innesca inevitabilmente implicazioni erariali.
Per dirimere i dubbi, l'adozione di soluzioni non uniformi e scongiurare danni erariali è stato posto uno specifico quesito alla competente Direzione Generale del Ministero[9] che, pur riconducendo la questione all'attività di interpretazione di norme giuridiche riservata all'autorità giudiziaria, ha ritenuto opportuno avviare un monitoraggio presso gli uffici giudiziari finalizzato ad acquisire un quadro conoscitivo il più possibile completo verificando l'eventuale esistenza di soluzioni interpretative condivise[10].
Successivamente, la stessa Direzione Generale nel mese di marzo 2019 ha diramato una nota informativa sull'esito del monitoraggio[11] nella quale, dopo aver riportato in sintesi le principali soluzioni interpretative emerse e gli argomenti a rispettivo supporto, conclusivamente osserva che "se da un lato non può negarsi l'interesse dell'amministrazione a promuovere, per quanto possibile, una tendenziale uniformità interpretativa, dall'altro il perseguimento di tale obiettivo non può in alcun modo "tracimare" dal perimetro delle competenze di questo Ministero, andando a comprimere indebitamente l'autonomia e l'indipendenza che connota l'esercizio della funzione giudiziaria nell'adozione dei provvedimenti di liquidazione".
Tale nota informativa, quindi, non impartisce alcuna direttiva specifica pur auspicando che la stessa "possa costituire un impulso perché gli uffici giudiziari non cessino di ricercare opportune soluzioni interpretative condivise ed uniformi".
A distanza, quindi, di oltre un anno dall'entrata in vigore del decreto in argomento, verrebbe da dire "punto a capo" posto che la ricerca di una soluzione interpretativa condivisa ed uniforme, per la quale era stato sollevato il quesito, viene di fatto re-inviata agli uffici operanti sul territorio.
L'art. 168 bis TUSG
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Eppure, nel mentre si curava il "monitoraggio" presso gli uffici giudiziari, una chiara scelta è stata operata direttamente dallo stesso legislatore all'atto dell'introduzione[12] dell'art. 168 bis[13] al TUSG[14] ove nella relazione illustrativa afferma "quanto al diritto intertemporale delle tariffe applicabili, in coerenza con il sistema delineato dal testo unico delle spese di giustizia e con i principi generali cui è ispirato l'ordinamento, i nuovi parametri per la liquidazione trovano applicazione in relazione alle istanze che intervengono in un momento successivo alla data di entrata in vigore delle nuove tariffe recate dal decreto interministeriale del 2017 … la cessazione dell'incarico e dunque l'esaurimento del rapporto va individuato nel momento dell'inoltro della richiesta di liquidazione".
Pertanto, la soluzione interpretativa voluta dal legislatore vede applicare i nuovi parametri di liquidazione anche alle intercettazioni ultimate in un momento successivo alla data di entrata in vigore delle nuove disposizioni ponendo quale parametro per la determinazione della liquidazione il momento della presentazione della relativa istanza da parte dell'operatore, considerato tale il momento in cui la prestazione può ritenersi ultimata.
Tale conclusione, inoltre, appare conforme ai ripetuti arresti giurisprudenziali che, ponendo l'accento sulla tariffa in vigore al momento in cui l'opera è portata a termine, traggono la conclusione che, nel caso di successione delle tariffe nel tempo, debba applicarsi quella sotto la cui vigenza la prestazione si è esaurita e, con specifico riferimento al rapporto professionale, cui è equiparabile la casistica in esame, l'esaurimento della prestazione è individuato nel momento dell'inoltro al magistrato della richiesta di liquidazione[15].
Il citato articolo, inoltre, prevede che "La liquidazione delle spese … é effettuata senza ritardo con decreto di pagamento del pubblico ministero che ha richiesto o eseguito l'autorizzazione a disporre le operazioni di intercettazione. Quando sussiste il segreto sugli atti di indagine o sulla iscrizione della notizia di reato, il decreto di pagamento è titolo provvisoriamente esecutivo ed è comunicato alle parti e al beneficiario in conformità' a quanto previsto dalla disposizione di cui all'articolo 168, comma 3".
Con il complesso delle disposizioni introdotte vengono superate, altresì, le ulteriori incertezze in merito all'attività di liquidazione delle prestazioni in argomento generate
- - dalla novella[16] che, nell' introdurre all'art. 5 c. 1 del T.U.S.G., la lettera f-bis, ha estrapolato le spese per intercettazioni dal novero delle spese straordinarie di cui all'art. 70[17] del medesimo testo unico e caducato il richiamo ivi contenuto alle disposizioni in materia di liquidazione della spesa di cui agli artt. 168 e segg.,
- - dalla necessità di individuare l'ufficio giudiziario competente alla liquidazione nelle ipotesi in cui il fascicolo migri in uffici giudiziari diversi per ragioni di competenza o più semplicemente passi ad altra fase processuale individuando al competenza nel pubblico ministero che ha disposto l'intercettazione e non nel «magistrato che procede», contenuta nel citato art. 168 T.U.S.G.[18], quale autorità giudiziaria «cui è demandata la decisione nel merito e che, per tale ragione, ha la disponibilità e la signoria degli atti al momento della richiesta di liquidazione» [19],
- - dalla necessità di procedere alla liquidazione con l'adozione da parte del P.M. di di un provvedimento che assume la forma del decreto di pagamento come in tutti gli altri casi di liquidazioni rimesse all'attività del magistrato[20] pur mancando l'esplicito riferimento all'obbligo di motivazione in evidente considerazione degli scarsi profili valutativi presenti.
*a cura di Vincenza Esposito
Dirigente amministrativo Ministero della giustizia
[1] Ministro della Giustizia e Ministro dello Sviluppo Economico di concerto con il Ministero dell'Economia e delle Finanze registrato dalla Corte dei Conti in data 23 gennaio 2018 ed entrato in vigore in data 23 gennaio 2018
[2] Codice delle comunicazioni elettroniche in G.U. n.57 del 15 settembre 2003
Art.96 Prestazioni obbligatorie
1. Le prestazioni a fini di giustizia effettuate a fronte di richieste di intercettazioni e di informazioni da parte delle competenti autorità giudiziarie sono obbligatorie per gli operatori; i tempi ed i modi sono concordati con le predette autorità fino all'approvazione del repertorio di cui al comma 2.
2. Con decreto del Ministro della giustizia e del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sono determinati:
(comma così modificato dall'art. 1, comma 22, lettera a), legge n. 228 del 2012)
a) le prestazioni previste al comma 1, le modalità e i tempi di effettuazione delle stesse e gli obblighi specifici degli operatori;
b) il ristoro dei costi sostenuti e le modalità di pagamento in forma di canone annuo forfetario, determinato anche in considerazione del numero e della tipologia delle prestazioni complessivamente effettuate nell'anno precedente.
3. In caso di inosservanza degli obblighi contenuti nel repertorio di cui al comma 2, si applica l'articolo 32, commi 2, 3, 4, 5 e 6.
4. (abrogato dall'art. 1, comma 22, lettera b), legge n. 228 del 2012)
5. Ai fini dell'erogazione delle prestazioni di cui al comma 2 gli operatori hanno l'obbligo di negoziare tra loro le modalità di interconnessione allo scopo di garantire la fornitura e l'interoperabilità delle prestazioni stesse. Il Ministero può intervenire se necessario di propria iniziativa ovvero, in mancanza di accordo tra gli operatori, su richiesta di uno di essi.
[3] Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all'ordinamento penitenziario in G.U. Serie Generale n.154 del 04-07-2017
[4] Cass. Civ. Sez.I n.2074 del 24 gennaio 2019 "..le attività strettamente funzionali ed inerenti al processo penale, e le relative spese, si connotano per il loro rilievo pubblicistico e si collocano al di fuori della libera contrattazione, sicchè la liquidazione di queste ultime deve inalvearsi nell'apposito procedimento previsto dal testo unico"
[5] Art.11 disp. prel. c.p.c. Dispositivo dell'art. 11 Preleggi
La legge non dispone che per l'avvenire: essa non ha effetto retroattivo.
I contratti collettivi di lavoro possono stabilire per la loro efficacia una data anteriore alla pubblicazione, purché non preceda quella della stipulazione.
[6] C.d.S. n.882 del 3 marzo 2016 .. "il principio dell'irretroattività rappresenta un principio generale dell'ordinamento, che come tale vincola certamente la fonte secondaria, il regolamento ministeriale, in assenza di una chiara deroga al principio di irretroattività, non avrebbe potuto che disporre nel senso dell'irretroattività, essendo certamente illegittimo il regolamento retroattivo".
[7] Cass. Civ. SS.UU., sentenza 09/05/2016 n°9341 in tema di lodo arbitrale in tema circa l'applicabilità e gli effetti della formulazione dell'art. 829 c.p.c., co.3, come riformato dalla L. 2006, rappresenta importante spunto di riflessione sul tema dell'interpretazione del silenzio contrattuale in caso successione di leggi nel tempo "… E' certo possibile che una legge sopravvenuta privi di effetti una determinata convenzione contrattuale, ammessa nel momento in cui fu stipulata (Cass., sez. III, 26 gennaio 2006, n. 1689, m. 587843). .... Ma non è possibile che una norma sopravvenuta ascriva al silenzio delle parti un significato convenzionale che le vincoli per il futuro in termini diversi da quelli definiti dalla legge vigente al momento della conclusione del contratto"; ved.,inoltre, parere reso dalla Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per l'Emilia Romagna, in data 14 dicembre 2011 con delibera n.306/2011 "… il diritto sopravvenuto deve trovare applicazione ai rapporti sorti in epoche precedenti, limitatamente agli effetti ancora in corso, salvo esplicita previsione legislativa in senso contrario" .." questo collegio ritiene, invece, che la vicenda in analisi trovi la sua disciplina nell'art. 1339 del codice civile, anche in virtù del principio di applicabilità del diritto sopravvenuto ai rapporti ancora in corso".
[8] Cass. Civ. n.13015 del 1995 secondo cui all'avvocato cassazionista che assiste il cliente nel giudizio di cassazione è stato ritenuto spettare esclusivamente l'onorario relativo, dovendosi in esso assorbire i diritti per le singole attività "procuratorie"; Cass.Civ.n.8160 del 2001 secondo cui va identificata l'epoca della prestazione professionale secondo un concetto di necessaria unità della relativa valutazione: se durante un procedimento giudiziario variano i parametri di retribuzione dell'attività difensiva, la quale "naturalmente" si articola in una pluralità di atti ed adempimenti, la prestazione professionale andrà comunque misurata in relazione ai criteri vigenti nel momento in cui si conclude la relativa sequenza, e non distinguendo tra atto ed atto, ed applicando per ciascuno la tariffa corrispondente; Corte cost., 29 gennaio 2016, n. 13 nei giudizi di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 607, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge di stabilità 2014) e dell'art. 106-bis del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia − Testo A), come introdotto dall'art. 1, comma 606, lettera b), della legge n. 147 del 2013, "…la norma deve essere letta, oltre che alla luce dei principi costituzionali, nel sistema in cui è stata collocata, e dunque in armonia con la fisiologia del procedimento di liquidazione, che esprime una regola di concomitanza fra tariffe professionali ed epoca della prestazione, e presuppone un'analoga concomitanza tra esaurimento della difesa, domanda del compenso e corrispondente provvedimento giudiziale".
[9] Procura della Repubblica di Salerno prot.669/18 del 26 febbraio 2018
[10] Prot.n. 128577 del 25 giugno 2018
[11] Prot.n. 52772/U del 12 marzo 2919
[12] D.lgs. n.120 del 2 ottobre 2018, Disposizioni per armonizzare la disciplina delle spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, in materia di spese per le prestazioni obbligatorie e funzionali alle operazioni di intercettazione, in attuazione dell'articolo 1, comma 91, della legge 23 giugno 2017, n. 103, (GU n.250 del 26-10-2018 - Suppl. Ordinario n. 50, in vigore a decorrere dal 10 novembre 2018), art.1 Armonizzazione delle disposizioni previste dal decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, in materia di liquidazione delle spese di intercettazione.
[13] Art. 168-bis Decreto di pagamento delle spese di cui all'articolo 96 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, e di quelle funzionali all'utilizzo delle prestazioni medesime
1. La liquidazione delle spese relative alle prestazioni di cui all'articolo 96 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, e di quelle funzionali all'utilizzo delle prestazioni medesime è effettuata senza ritardo con decreto di pagamento del pubblico ministero che ha richiesto o eseguito l'autorizzazione a disporre le operazioni di intercettazione.
2. Quando sussiste il segreto sugli atti di indagine o sulla iscrizione della notizia di reato, il decreto di pagamento è titolo provvisoriamente esecutivo ed è comunicato alle parti e al beneficiario in conformità a quanto previsto dalla disposizione di cui all'articolo 168, comma 3.
3. Avverso il decreto di pagamento è' ammessa opposizione ai sensi dell'articolo 170.
[14] Testo Unico delle Spese di Giustizia D.P.R.n.115 del 30 maggio 2002, n. 115 (in Suppl.ordinario n. 126 alla Gazz. Uff., 15 giugno, n. 139)
[15] Cass.Sez.Un. n.17405 del 29 settembre 2012 Rv. 623533e n. 17406 del 12 ottobre 2012 le quali evocano l'accezione omnicomprensiva di "compenso" e la nozione di un corrispettivo unitario per l'opera complessivamente prestata in tema di spese processuali, e, pertanto, agli effetti dell'art.41 del D.M. 20 luglio 2012,n.140, i nuovi parametri, cui dovranno esser commisurati i compensi dei professionisti in luogo delle abrogate tariffe professionali, sono da applicare ogni qual volta la liquidazione giudiziale intervenga in un momento successivo alla data di entrata in vigore del predetto decreto e di riferisca al compenso spettante ad un professionista che, a quella data, non abbia ancora completato la propria prestazione professionale, ancorchè tale prestazione abbia avuto inizio e si sia in parte svolta quando erano in vigore le tariffe abrogate, nonchè Cass.Civ.II sez. n. 9911 del 09.04.2019 che, con riferimento alla corretta interpretazione dell'art.1, co.607, l.n.147/2013, che ha introdotto l'art.106 bis al T.U.S.G., afferma che "la norma citata… deve esser letta, oltre alla luce dei principi costituzionali, in armonia con la fisiologia del procedimento di liquidazione, il quale esprime una regola di concomitanza fra tariffe professionali ed epoca della prestazione, e presuppone un'analoga concomitanza tra esaurimento della difesa, domanda del compenso e corrispondente provvedimento giudiziale. Deve rilevarsi, dunque, che anche in caso di variazione dei parametri retributivi, una prestazione unitaria deve esser remunerata secondo un unico criterio, e, laddove devono liquidarsi onorari maturati all'esito di cause durante le quali si siano succedute diverse tariffe professionali, ciò che rileva è la tariffa vigente al momento in cui la prestazione si è esaurita".
[16] D.Lgs. 4 marzo 2014, n. 32. Procedimenti penali, diritto a interpretazione e traduzione: attuazione direttiva 2010/64/UE, G.U. 18/03/2014, art.3,comma1,lett.a),
Modifiche al testo unico in materia di spese di giustizia
1. Al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, sono apportate le seguenti modificazioni:
a) all'articolo 5, lettera d), dopo le parole: «ausiliari del magistrato,» sono aggiunte le seguenti: «ad esclusione degli interpreti e dei traduttori nominati nei casi previsti dall'articolo 143 codice di procedura penale;».
[17] ART. 70 (Spese straordinarie)
1. Sono spese straordinarie quelle non previste nel presente testo unico e ritenute indispensabili dal magistrato che procede, il quale applicherà, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 61, 62 e 63 e dell'articolo 277 e per l'importo utilizzerà prezzari analoghi. Il decreto di pagamento è disciplinato dagli articoli 168, 169, 170 e 171.
[18] ART. 168 (Decreto di pagamento delle spettanze agli ausiliari del magistrato
e dell'indennità di custodia)
1. La liquidazione delle spettanze agli ausiliari del magistrato e dell'indennità di custodia è effettuata con decreto di pagamento, motivato, del magistrato che procede.
2. Il decreto è comunicato al beneficiario e alle parti, compreso il pubblico ministero, ed è titolo provvisoriamente esecutivo.
3. Nel processo penale il decreto è titolo provvisoriamente esecutivo solo se sussiste il segreto sugli atti di indagine o sulla iscrizione della notizia di reato ed è comunicato al beneficiario; alla cessazione del segreto è comunicato alle parti, compreso il pubblico ministero, nonché nuovamente al beneficiario ai fini dell'opposizione.
[19] Cass. pen. n. 21757 del 22 giugno 2006; Cass. pen. n. 21703 del 29 maggio 2008; Cass. pen. n. 19650 dell'8 maggio 2009; Cass. pen. n. 7710 del 20 febbraio 2009; Cass. pen. n. 34184 del 6 settembre 2012
[20] ART. 168 Decreto di pagamento delle spettanze agli ausiliari del magistrato e dell'indennità di custodia
1. La liquidazione delle spettanze agli ausiliari del magistrato e dell'indennità di custodia è effettuata con decreto di pagamento, motivato, del magistrato che procede.
2. Il decreto è comunicato al beneficiario e alle parti, compreso il pubblico ministero, ed è titolo provvisoriamente esecutivo.
3. Nel processo penale il decreto è titolo provvisoriamente esecutivo solo se sussiste il segreto sugli atti di indagine o sulla iscrizione della notizia di reato ed è comunicato al beneficiario; alla cessazione del segreto è comunicato alle parti, compreso il pubblico ministero, nonché nuovamente al beneficiario ai fini dell'opposizione.
ART. 169 Decreto di pagamento delle spese per la demolizione e la riduzione in pristino dei luoghi
1. La liquidazione dell'importo dovuto alle imprese private o alle strutture tecnico-operative del Ministero della difesa, che hanno eseguito la demolizione di opere abusive e di riduzione in pristino dei luoghi, è effettuata con decreto di pagamento motivato dal magistrato che procede.
2. Il decreto di pagamento alle imprese private è comunicato al beneficiario e alle parti processuali, compreso il pubblico ministero.
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