L'avvalimento di garanzia nel Codice dei contratti pubblici

Avv. Edoardo Di Mauro - L'articolo 89 del d. lgs. 50/2019 sull'avvalimento prevede che "l'operatore economico, singolo o in raggruppamento, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari per partecipare ad una procedura di gara avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi".

Come funziona l'avvalimento

L'operatore economico, dei requisiti di cui ci si avvale e che offre disponibilità all'avvalimento, è detto ausiliario, mentre impresa ausiliata è quella che ne beneficia e che può partecipare alla gara.

Il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dell'impresa ausiliaria.

Secondo l'orientamento consolidato, inoltre, ai fini della validità del contratto di avvalimento, è necessario che l'impegno assunto dall'ausiliaria non si limiti a dichiarazioni di carattere meramente "cartolare e astratto", ma debba necessariamente risolversi nella concreta messa a disposizione delle necessarie risorse e dell'apparato organizzativo (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23).

Avvalimento di garanzia

Si parla di avvalimento di garanzia quando nel contratto l'ausiliaria mette a disposizione la propria solidità economico-finanziaria al servizio del concorrente, con lo scopo principale di ampliare lo spettro di responsabilità per la corretta esecuzione dell'appalto. Così ha precisato il Cons. Stato, III, 22 gennaio 2014, n. 594.

In cosa consiste la garanzia nell'avvalimento? Messa a disposizione delle strutture organizzative o delle risorse economiche?

E' opportuno indagare se nel contratto

di avvalimento si chiarisce in più punti la messa a disposizione delle "risorse" e dei "mezzi" (in primo luogo finanziari) necessari alla concorrente ai fini della partecipazione e altresì necessari a garantire la stazione appaltante circa l'adeguata disponibilità degli stessi da parte della concorrente.

Infatti è stato chiarito che "nelle gare pubbliche, allorquando un'impresa intenda avvalersi, mediante stipula di un c.d. contratto di avvalimento dei requisiti finanziari di un'altra (c.d. avvalimento di garanzia), la prestazione oggetto specifico dell'obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell'impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l'impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando" (Cons. Stato , V, 15 gennaio 2018, n. 187; Cons. Stato, V, 15 marzo 2016, n. 1032).

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