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Lo ius variandi nei contratti bancari

Le modifiche unilaterali delle condizioni contrattuali
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Avv. Giampaolo Morini - L'istituto in commento si rinviene per la prima volta nell'art. 16 delle Norme Bancarie Uniformi. La disciplina accederà nel diritto positivo (fatta eccezione per la disciplina codicistica) con l'entrata in vigore della L. 17 febbraio 1992 n° 154, art. 4 c. 2[1] e art. 6[2]. Sempre nel 1992 il legislatore interviene con la legge 142 per disciplinare il credito al consumo, entrambe le leggi, la 154/1992 e la L. 142/1992 confluiranno nel TUB, D. Lgs. 385/1993[3] che ha altresì recepito gli interventi segnalati dall'AGCM nel bollettino n° 19 del 29 maggio 2006 pag. 117[4]. La disciplina ha continuato a subire diverse modifiche; infatti, l'art. 118 d. lgs. 385/1993 (TUB), è stato modificato dal d.l. n. 223/2006 convertito con modificazioni in L. 248/2006[5] e successivamente dalla L. 141/2010[6]; nel codice del Consumo, è disciplinato dall'art. 33 c. 2 lett. m, n, o, (prezzo dei beni e dei servizi), dall'art. 33 c. 3 (sui servizi finanziari a tempo indeterminato. v. L. 141/2010), dall'art. 33 c. 5 valori mobiliari strumenti finanziari ed altri prodotti o servizi il cui presso è collegato alle fluttuazioni di un corso o di un indice di borsa[7].

I limiti di legalità dello ius variandi

L'art. 33 c. 2 lett. m definisce i limiti di legalità dello ius variandi: giustificato motivo e l'indicazione nel contratto dello stesso.

Il coordinamento dell'art. 33 c. 2 e 34 c. 4, porta tuttavia ad una ulteriore possibilità: legittimità della modifica unilaterale senza indicazione di un giustificato motivo purchè il professionista provi che la modifica sia stata oggetto di trattativa individuale: tale interpretazione trova tuttavia un limite invalicabile stabilito dall'art. 1372 c.c. il contratto ha forza di legge tra le parti da cui si trae il principio dell'accordo e il principio del vincolo[8].

La deroga convenzionale al divieto di modifica dei tassi di interesse

L'art. 8 c. 5 lett. f) d.l. 13 maggio 2011 n. 70 conv. Con mod. in l. 12.07.2011 n. 106 ha introdotto il c. 2bis art. 118 tub; tale norma consente una deroga convenzionale al divieto di modifica dei tassi di interesse anche per i contratti a tempo determinato, purchè i clienti siano diversi dai consumatori e dalle microimprese, e al verificarsi di eventi specificatamente previsti in contratto .

La clausola deve essere prevista contrattualmente e specificatamente approvata, sul punto si ricorda che prima del d. Lgs. 13 agosto 2010 n. 141 nel c. 1° dell'art. 118 tub veniva richiamato "il rispetto di quanto previsto" dall'art. 1341 c. 2 c.c.e il 5° co. Art. 117 tub che sanciva la necessaria espressa indicazione nel contratto della clausola di ius variandi e la specifica approvazione del cliente.

L'intermediario deve comunicare espressamente al cliente le variazioni unilaterali apportate alle condizioni contrattuali secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: "Proposta di modifica unilaterale del contratto", con preavviso minimo di trenta giorni, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente.

La formula dell'art. 118, sul punto, ha subito con la riforma di cui al d. lgs. 141/2010 la seguente variazione: da altre condizioni di contratto a altre condizioni previste dal contratto quasi a recepire le direttive Ministeriali[9].

L'orientamento dell'ABF

La modifica si intende approvata se il cliente non recede dal contratto entro sessanta giorni dalla ricezione della comunicazione. Il cliente ha diritto di recedere senza spese e di ottenere l'applicazione, in sede di liquidazione del rapporto, delle condizioni precedentemente praticate. Le variazioni contrattuali per le quali non siano state osservate le suddette prescrizioni sono inefficaci, se sfavorevoli per il cliente (art. 118, comma 3, del T.U.). L'art. 118 TUB richieda solamente che la comunicazione sia effettuata in forma scritta o mediante altro supporto durevole, è orientamento consolidato che, trattandosi di comunicazione recettizia, essa produca i suoi effetti soltanto se, e nel momento in cui, giunga nella sfera giuridica del destinatario. Ne discende che laddove quest'ultimo contesti l'avvenuta ricezione della comunicazione, sarà onere della banca, in base al principio generale dell'art. 2697 c.c., provare la circostanza dalla quale dipende l'efficacia della proposta di modifica unilaterale del contratto (ABF ROMA 13 agosto 2011 n. 1838, ex plurimis: ABF Milano decisione n. 443 del 27.05.2010; ABF Milano n. 608/2010; ABF Milano n. 716/2010; ABF Napoli n. 827/2010; ABF Milano n. 1016/2010; ABF Milano n. 1010/2010; ABF Milano n. 1298/2010; ABF Roma n. 1262/2010; ABF Roma n. 487/2011; ABF Milano n. 772/2011; ABF milano n. 2316/2011). Sarà dunque la banca a dover provare non solo gli invii ma anche e soprattutto la ricezione di tali comunicazioni), si ricorda altresì che il Collegio di ROMA (ABF) 6 settembre 2010 n. 903 ha rilevato che: le norme contrattuali che prevedono la facoltà della società di procedere a modifica unilaterale delle condizioni contrattuali dandone informazione ai "titolari" mediante "avvisi inseriti in pubblicazioni, lettere o estratti conto" violano la disciplina dell'art. 118 TUB. Pertanto, le modifiche così comunicate sono inefficaci (Ex plurimis: ABF Milano n. 443/2010, ABF Milano n. 716/2010, ABF Napoli n. 827/2010, ABF Roma n. 1007/2010, ABF Milano n. 1010/2010, ABF Milano n. 1298/2010, ABF Roma n. 1262/2010, ABF Roma n. 487/2010, ABF Milano n. 772/2011) Inoltre le modifiche nel quantum delle condizioni contrattuali devono comunque essere ragionevoli e sufficientemente motivate: La modifica introdotta a mezzo dello iusvariandi deve essere congrua rispetto alla motivazione addotta nell'atto di esercizio. Non risulta modifica congrua quella di una forte variazione commissionale rispetto ad una motivazione rappresentata dalla mutata situazione di mercato (ABF MILANO 20.04.2010 n. 249); inoltre poiché la ragione per cui è consentito il iusvariandi è quella di adeguare il contratto ai mutamenti che ne abbiano alterato la convenienza originaria e poiché il potere deve esercitarsi in modo coerente alla sua funzione, la modifica del contratto non può introdurre condizioni peggiori di quelle alle quali si sarebbe concluso il contratto se la situazione originaria fosse stata quella di poi sopravvenuta. (ABF MILANO 24.02.2011 n. 1099). Inoltre l'istituto dello ius variandi si giustifica in funzione dell'esigenza di conservare, nel corso del tempo, l'equilibrio sinallagmatico originariamente voluto dalle parti, neutralizzando gli effetti di eventuali successivi eventi che possono alterarlo. (ABF Milano decisione n. 98 del 4 marzo 2010; ex plurims: ABF Milano n. 177/2010, ABF Milano n. 249/2010, ABF Milano n. 1705/2011, ABF Milano n. 1099/2011). A chiusura, per l'introduzione di nuove clausole commissionali: Il potere di modifica unilaterale del contratto riconosciuto alla banca dall'art. 118 TUB in quanto eccezione alla regola generale della immodificabilità del contratto senza il consenso di entrambe le parti, deve intendersi limitato alla possibilità di modificare clausole e condizioni già esistenti, e non può spingersi sino al punto di introdurre clausole e condizioni del tutto nuove. (ABF Napoli 28.02.2011 n. 396; ex plurimis: ABF Napoli n. 300/2010; ABF Milano n. 393/2010; ABF Roma n. 980/2010; ABF Milano n. 1298/2010; ABF Napoli n. 1457/2010; ABF Napoli n. 396/2011; ABF Napoli n. 399/2011; ABF Napoli n. 650/2011; ABF Napoli n. 1151/2011; ABF Napoli n. 1390/2011).

Avv. Giampaolo Morini

Corso Garibaldi, 7

55049 Viareggio (LU)

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0584361554



[1] Che prevede la possibilità da parte della banca di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali in senso sfavorevole dietro specifica approvazione scritta da parte del cliente della relativa clausola.

[2] Disciplina le modalità di esercizio dello ius variandi che subordina l'efficacia della modifica alla preventiva comunicazione al cliente, qualora la modifica riguardi solo quel cliente o mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, qualora riguardi tutta la clientela.

[3] L'art. 4 c. 2 L. 154/1992 confluirà nell'art. 117 c. 5 TUB oggi abrogato; e l'art. 6 L. 154/1992 nell'art. 118 TUB con parziale modifica.

[4] In particolare l'AGCM inserisce la limitazione del giustificato motivo; prolunga i termini per il recesso da 15 gg. a 60 gg. ; la comunicazione deve avvenire direttamente al cliente e non più mediante pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.

[5] Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, recante disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia di entrate e di contrasto all'evasione fiscale

[6]Attuazione della direttiva 2008/48/CE relativa ai contratti di credito ai consumatori, noncè' modifiche del titolo VI del testo unico bancario (decreto legislativo n. 385 del 1993) in merito alla disciplina dei soggetti operanti nel settore finanziario, degli agenti in attività finanziaria e dei mediatori creditizi. (10G0170) (GU n.207 del 4-9-2010 - Suppl. Ordinario n. 212) ; Entrata in vigore del provvedimento: 19/09/2010

[7]Sirena, Il ius variandi della banca dopo il d.l. sulla competitività in Banca borsa e titoli di credito, 2007, I; Santoni, Lo ius variandi della banche nella disciplina della l. 248/2006 competitività in Banca borsa e titoli di credito, 2007, I.

[8]Cassazione civile sez. I 21 maggio 2008 n. 13051 ebbe ad affrontare il problema. Innanzi tutto, la necessità di interpretare l'art. 1469 ter c.c., comma 2 art. 34 cod. cons.in conformità con la direttiva n. 93/13 impone di limitarne la portata alle clausole che riproducono norme che direttamente o indirettamente disciplinano clausole di contratti con consumatori, come si desume dal tredicesimo "considerando" della direttiva citata, mentre l'art. 118 t.u. bancario si riferisce a tutti i contratti bancari, siano essi stipulati con consumatori o non. Inoltre, per escludere la vessatorietà di una clausola ai sensi dell'art. 1469 ter c.c., comma 3 è necessario che la stessa si limiti a riprodurre, anche se non in senso formalistico, ma contenutistico, il nucleo precettivo di una norma imperativa, mentre restano soggette al controllo giudiziale di vessatorietà quelle clausole con le quali il predisponente si avvale autonomamente di una facoltà che la norma gli riconosce, nei limiti in cui tale riconoscimento opera. Questo è il caso dell'art. 118 t.u. bancario, che, insieme con l'art. 117, 5 comma, detta i limiti entro i quali la banca può esercitare la facoltà convenzionale di modificare unilateralmente e in senso sfavorevole al cliente le condizioni economiche del contratto. Inoltre, la norma sui contratti dei consumatori la cui "riproduzione" avrebbe potuto sottrarre la clausola al giudizio di vessatorietà non può essere quella di cui all'art. 118 t.u. bancario, che disciplina anche i contratti con soggetti diversi dai consumatori, ma soltanto l'art. 1469 bis c.c., comma 5 che richiede la sussistenza del giustificato motivo per escludere la vessatorietà della clausola che riconosce al professionista la facoltà di modificare unilateralmente le condizioni economiche del contratto avente ad oggetto prestazioni finanziarie. Tali rilievi rendono non decisiva l'indagine circa l'effetto abrogativo da riconoscere all'art. 1469 bis c.c., comma 5 rispetto all'art. 118 t.u. bancario. Per la soluzione del problema relativo all'individuazione della norma applicabile è poi irrilevante il rilievo della "derivazione" comunitaria della disposizione codicistica o le valutazioni compiute da organi amministrativi circa la prevalenza dell'una o dell'altra norma. Infine, quanto all'irrilevanza della buona fede in senso oggettivo nel caso di specie, a fronte dell'espressa previsione di cui all'art. 1469 bis c.c., comma 5, è evidente che l'affermazione secondo la quale la clausola di cui si tratta non potrebbe mai porsi in contrasto con il dovere di correttezza, essendo riproduttiva dell'art. 118 t.u., si risolve in una petizione di principio, dovendosi prima dimostrare sia l'applicabilità della predetta disposizione e sia la natura "riproduttiva" della clausola stessa.

[9] Centini, La disciplina delle modifiche unilaterali nel testo unico bancario dopo il d. lgs. 141 del 2010, in Contratti 2011 fascicolo 4 p. 391

(08/08/2017 - Avv.Giampaolo Morini)
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