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Il preliminare di immobile abusivo

Nota di commento alla sentenza della Cassazione n. 9318/2016
Gruppo di palazzine

Avv. Emanuela Foligno – La Cassazione torna ad occuparsi della contrattualizzazione di immobile abusivo.

Come noto la materia è regolata dall'art. 40 della L. 47/1985 "Norme in materia di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere edilizie". 

Nel caso di specie, il promittente acquirente di un immobile ha convenuto in giudizio ex art. 2932 c.c. il promittente venditore per domandare l'esecuzione in forma specifica del contratto di compravendita immobiliare in essere tra le parti.

La domanda dell'acquirente è stata respinta sia in primo che in secondo grado poiché nel contratto preliminare non erano stati indicati gli estremi della concessione edilizia in sanatoria e la relativa documentazione non era stata prodotta neppure in giudizio.

Il caso approda in Cassazione ove viene affermato che la nullità inerente le operazioni negoziali di immobili privi della concessione edificatoria prevista dall'art. 40 L. 47/85 è riferibile solo ai contratti traslativi della proprietà e non ai meri contratti ad effetti obbligatori, quali, appunto, il contratto preliminare. Ciò in quanto, proseguono gli Ermellini, tali documentazioni ben possono essere prodotte all'atto della stipula del contratto definitivo di trasferimento della proprietà o nel corso del giudizio intentato ex art. 2932 c.c.

La Suprema Corte ritiene, dunque, che il contratto preliminare debba essere considerato pienamente valido.

La soluzione accolta si pone in aspetto antitetico con i precedenti, anche recenti, in materia, ma pone anche interrogativi di correttezza sostanziale in ragione della ratio e dello scopo del contratto preliminare di compravendita immobiliare.

Nel non lontano 2014, infatti, gli Ermellini (Cass. 25811/2014, sulla traccia di Cass. 23591/2013) hanno ribadito che agli effetti dell'art. 40 L. 47/85 si deve discorrere di nullità formale e di nullità sostanziale e che, quindi, i contratti anche ad effetti obbligatori inerenti immobili abusivi devono essere considerati nulli.

In tale, condivisibile, pronunzia viene affermato che il presupposto per il corretto trasferimento di diritti reali immobiliari è che il bene oggetto della traslazione sia regolare dal punto di vista edilizio ed urbanistico e che tale requisito non deve necessariamente sussistere al momento della stipula del preliminare.

Nel caso esaminato, i contraenti avevano indicato nel preliminare di essere a conoscenza che il bene risultava abusivo. Nonostante tale pattuizione il caso approda nelle aule giudiziarie.

Ebbene, sia nel primo che nel secondo grado di giudizio è stata affermata la nullità del contratto preliminare sulla impronta di Cass. 10831/2001 che ha sancito " al contratto preliminare si può applicare la diversa norma di cui all'articolo 15 della L. 10/1977 secondo la quale la nullità in tali contratti, se relativi ad immobili privi di concessione, non può essere fatta valere in giudizio qualora risulti che il promissario acquirente fosse a conoscenza delle circostante della mancata concessione e che tale conoscenza emerga inequivocabilmente dal contenuto dell'atto".

Il punto dirimente, quindi, è la possibilità per le parti di porre in condizione un elemento essenziale della fattispecie contrattuale.

La questione giunge, quindi, in Cassazione, ove viene affermato che lo status di immobile abusivo preclude la stipulazione del contratto definitivo poiché si pone in contrasto con la legge.

La Suprema Corte, in particolare, afferma che dalla legge sia desumibile il principio generale della nullità (di carattere sostanziale) degli atti di trasferimento di immobili non in regola con la normativa urbanistica, cui si aggiunge una nullità (di carattere formale) per gli atti di trasferimento di immobili in regola con la normativa urbanistica o per i quali è in corso la regolarizzazione, ove tali circostanze non risultino dagli atti stessi.

Gli Ermellini si soffermano sul terzo comma dell'art. 40 della L.47/85 il quale recita che se la mancanza della documentazione o delle dichiarazioni non dipenda dalla mancanza assoluta della licenza edilizia o della concessione in sanatoria, può essere sanata dalla conferma anche di uno solo dei contraenti, mediante un atto successivo che contenga la menzione omessa o la dichiarazione sostitutiva di atto notorio.

Tale conferma sottrarrebbe dalla nullità il contratto preliminare.

Orbene, l'affermazione della nullità del contratto preliminare di compravendita di un immobile abusivo cui è giunta la Suprema Corte sopra analizzata, pare più calzante con la ratio e lo scopo del preliminare stesso.

Infatti, essendo il contratto preliminare ancorato, ma non propedeutico, alla stipula del definitivo come può predicarsi la sua validità atteso che, comunque, è carente del requisito di legalità poiché si assumerebbe un'obbligazione (quella a compravendere) che non potrà essere posta in essere.

Ciò alla luce dell'indiscutibile principio di diritto secondo cui le parti possono liberamente disciplinare il contenuto del regolamento contrattuale, ma nel rispetto delle norme imperative, dell'ordine pubblico e del buon costume.

(22/07/2016 - Avv.Emanuela Foligno)
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