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La somministrazione nel pubblico impiego

Ricorso strumentale del lavoro "flessibile" e diritto al risarcimento del danno
Bilancia e martello

Avv. Antonio Gerardo - Nell'importante pronuncia del Tribunale di Benevento - Sez. Lavoro – (Dott.ssa. M. Campidoglio - 6.11.2014) in tema di lavoro somministrato nelle pubbliche amministrazioni, il Giudice preliminarmente individua la normativa applicabile al caso di specie, e, dopo averne analizzato l'evoluzione, giunge perfino a "bacchettare" la P.A. "utilizzatrice" invitandola ad evitare un ricorso strumentale a tipologie contrattuali flessibili per far fronte ad una esigenza costante di forza lavoro.

Sostiene l'adito Giudice che sul punto, <<le norme di riferimento sono dunque certamente costituite da un lato dall'art. 36 TU 165/2001, dall'altro dagli artt. 20 e segg. del d.lgs 276/2003.

Il raccordo tra le diverse fonti - decisivo ai fini dell'individuazione delle specifiche norme applicabili al caso di specie - non è in concreto del tutto agevole.

Non lo è soprattutto in quanto la formulazione delle disposizioni del D.lgs. n. 276/2003 contenenti riferimenti al lavoro nelle amministrazioni pubbliche si basa su una tecnica di esclusione/inclusione realizzata a macchia di leopardo.

Il dato di partenza certo è che l'introduzione di forme flessibili di lavoro negli enti pubblici è stata in origine a lungo vista con sfavore dal legislatore.

E infatti l'art. 36, comma 4 del d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29, nella formulazione originaria propria della prima fase del processo di privatizzazione dell'impiego pubblico, prevedeva: - il divieto per le amministrazioni pubbliche di costituire rapporti di lavoro a tempo determinato di durata superiore a tre mesi; - la nullità delle assunzioni avvenute in violazione di tale divieto; - la responsabilità personale, di tipo sia patrimoniale che disciplinare, a carico di chi le avesse disposte.

Come è noto, il quadro è notevolmente cambiato con la c.d. "seconda privatizzazione", attuata con l'emanazione del D.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, il cui art. 22 ha sostituito l'art.36 del D.lgs. n. 29 del 1993 disponendo l'estensione alle pubbliche amministrazioni delle forme contrattuali flessibili previste per il rapporto di lavoro privato.

Trattasi di intervento che si inserisce nel percorso di privatizzazione del pubblico impiego e che apre la possibilità per la PA di avvalersi, nell'organizzazione dell'attività lavorativa, degli schemi negoziali privatistici, ovviamente limitatamente alle assunzioni temporanee tenuto conto del disposto di cui all'art. 97 comma 1 della Costituzione.

L'art. 36 del D.lgs. 30 marzo 2001 n. 165 (riproduttivo dell'art.36, comma 7 del D.lgs. n. 29 del 1993), nella formulazione vigente appunto a far data dal 1998 sino all'entrata in vigore della legge finanziaria per il 2008, prevede infatti che le pubbliche amministrazioni, nel rispetto delle disposizioni sul reclutamento del personale, possano avvalersi delle forme contrattuali flessibili di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa.

Questo il testo all'epoca in vigore:

1. Le pubbliche amministrazioni, nel rispetto delle disposizioni sul reclutamento del personale di cui ai commi precedenti, si avvalgono delle forme contrattuali flessibili di assunzione e di impiego del personale previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa. I contratti collettivi nazionali provvedono a disciplinare la materia dei contratti a tempo determinato, dei contratti di formazione e lavoro, degli altri rapporti formativi e della fornitura di prestazioni di lavoro temporaneo, in applicazione di quanto previsto dalla legge 18 aprile 1962, n. 230, dall'articolo 23 della legge 28 febbraio 1987, n. 56, dall'articolo 3 del decreto legge 30 ottobre 1984, n. 726, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 dicembre 1984, n. 863, dall'articolo 16 del decreto legge 16 maggio 1994, n. 299, convertito con modificazioni, dalla legge 19 luglio 1994, n. 451, dalla legge 24 giugno 1997, n. 196, nonche' da ogni successiva modificazione o integrazione della relativa disciplina.

2. In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non puo' comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilita' e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l'obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave".

Su tale quadro normativo si inseriscono dapprima il d.lgs 368/2001 sul contratto a termine e poi quanto alla somministrazione la c.d. Riforma Biagi d.lgs 276/2003.

Nel pubblico impiego vige, quale normativa speciale che impedisce il rimedio della "conversione" del contratto, ma impone il risarcimento del danno, l'art. 36 d.lgs. 165/01.

Tale disposizione va raccordata, quanto alla somministrazione, con la previsione, sub art. 6 della delega 14 febbraio 2003, n. 30, secondo cui "le disposizioni degli articoli da 1 a 5 non si applicano al personale delle pubbliche amministrazioni ove non siano espressamente richiamate"; coerentemente l'art. 1, comma 2 del D.lgs. 10 settembre 2003, n. 276, attuativo della legge delega, prevede che "il presente decreto non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e per il loro personale".

L'ottica considerata in sede di legge delega era evidentemente quella della mancanza, nel settore pubblico, di condizioni tali da consentire ulteriori sbocchi occupazionali, da cui l'esclusione dell'utilizzabilità delle nuove forme di lavoro flessibile siccome appositamente introdotte, nell' intento della riforma Biagi, per aumentare il tasso di occupazione e favorire la crescita occupazionale.

Tale ottica non viene tuttavia integralmente recepita.

E infatti per espressa disposizione del D.lgs. n. 276/2003 certamente si applicano al lavoro pubblico:

· il contratto di somministrazione a tempo determinato, con esclusione della sanzione della conversione di cui all' art.27, comma 1 - v. art. 85 comma 9;

· il contratto di formazione e lavoro, fatto salvo quanto previsto dall'art. 59, comma 3 - v. art. 86, comma 9;

· il contratto di inserimento per gli enti di ricerca - v. art. 54, comma 2, lett. e).

Recita testualmente la prima parte dell' 85 comma 9: " La previsione della trasformazione del rapporto di lavoro di cui all'articolo 27, comma 1, non trova applicazione nei confronti delle pubbliche amministrazioni cui la disciplina della somministrazione trova applicazione solo per quanto attiene alla somministrazione di lavoro a tempo determinato".

Su tale quadro si inserisce la legge 9 marzo 2006, n. 30 (legge di conversione del decreto legge 10 gennaio 2006 n. 4), che modifica nuovamente la disciplina sul punto contenuta nel TU sul PI.

L'art.4 di tale legge aggiunge infatti all'art. 36 del D.lgs. n. 165 del 2001 il comma 1 bis, secondo il quale "le amministrazioni possono attivare i contratti di cui al comma 1 solo per esigenze temporanee ed eccezionali e previo esperimento di procedure inerenti assegnazione di personale anche temporanea, nonché previa valutazione circa l'opportunità di attivazione di contratti con le agenzie di cui all'articolo 4, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276, per la somministrazione a tempo determinato di personale, ovvero di esternalizzazione e appalto dei servizi".

Trattasi di intervento che sancisce il carattere prioritario del ricorso alla somministrazione a tempo determinato rispetto al contratto a tempo determinato, ferma ovviamente la necessità della gara ad evidenza pubblica finalizzata a selezionare l'agenzia autorizzata di somministrazione di lavoro, e ferma, soprattutto, per quanto interessa ai fini della presente causa, l'applicabilità alla PA della disciplina del contratto di somministrazione a tempo determinato contenuta nel d.lgs 276/2003 con la sola esclusione del rimedio della conversione (art. 85, comma 9 del medesimo d.lgs.).

L'intento del Legislatore del 2006 è evidentemente di contenere nel pubblico impiego il fenomeno, sempre piu' dilagante, della precarizzazione.

Il testo dell' art. 36 del D.lgs. n. 165/2001 viene infine completamente riscritto, in un'ottica ulteriormente restrittiva, dall'art. 3, comma 79 dalla legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria per il 2008), nei seguenti termini:

1. Le pubbliche amministrazioni assumono esclusivamente con contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato e non possono avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa se non per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi, fatte salve le sostituzioni per maternità relativamente alle autonomie territoriali. Il provvedimento di assunzione deve contenere l'indicazione del nominativo della persona da sostituire.

2. In nessun caso è ammesso il rinnovo del contratto o l'utilizzo del medesimo lavoratore con altra tipologia contrattuale.

3. Le amministrazioni fanno fronte ad esigenze temporanee ed eccezionali attraverso l'assegnazione temporanea di personale di altre amministrazioni per un periodo non superiore a sei mesi, non rinnovabile."

4. Le disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3 non possono essere derogate dalla contrattazione collettiva.

5. In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l'obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente articolo sono responsabili anche ai sensi dell'articolo 21 del presente decreto. Di tali violazioni si terrà conto in sede di valutazione dell'operato del dirigente ai sensi dell'articolo 5 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286.

5-bis. Le disposizioni previste dall'articolo 5, commi 4-quater, 4-quinquies e 4-sexies del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368 si applicano esclusivamente al personale reclutato secondo le procedure di cui all'articolo 35, comma 1, lettera b), del presente decreto))".

Dunque in sintesi, per quanto interessa ai fini di causa:

- dal 1998 la PA può avvalersi delle forme contrattuali flessibili di assunzione previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa;

- dall'entrata in vigore della c.d. riforma Biagi il reclutamento di personale a termine tramite agenzie di intermediazione deve avvenire nei termini di cui alla riforma stessa, ossia ai sensi degli artt. 20 e segg. del d.lgs 276/2003, posta l'espressa applicabilità di tale normativa al pubblico impiego, con la sola esclusione della conversione, ex art. 85 comma 9 del medesimo d.lgs 276/2003;

- dal 2006 il ricorso alla somministrazione a tempo determinato diviene prioritario rispetto al contratto a tempo determinato, ma è ammissibile, come in generale tutte le forme di lavoro flessibile, solo per esigenze temporanee ed eccezionali;

- dall'1.1.2008 la PA non può avvalersi delle forme contrattuali di lavoro flessibile previste dal codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato nell'impresa se non per esigenze stagionali o per periodi non superiori a tre mesi, fatte salve le sostituzioni per maternità relativamente alle autonomie territoriali, non è ammesso il rinnovo del contratto o l'utilizzo del medesimo lavoratore con altra tipologia contrattuale, le esigenze temporanee ed eccezionali sono fronteggiate attraverso l'assegnazione temporanea di personale di altre amministrazioni per un periodo non superiore a sei mesi, non rinnovabile.

Dato certo, presente fin dalla formulazione originaria della riforma Biagi e rimasto poi nel tempo immutato, è dunque l'applicabilità al pubblico impiego della disciplina della somministrazione a tempo determinato di cui agli artt. 20 e segg. del d,lgs 276/2003, con la sola esclusione del rimedio della conversione, e con la necessità, a far data dal 2006, che le ragioni della somministrazione siano temporanee ed eccezionali.

Tale disciplina per quanto interessa ai fini di causa così dispone:

· sub art 20 comma 4: " La somministrazione di lavoro a tempo determinato e' ammessa a fronte di ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore. La individuazione, anche in misura non uniforme, di limiti quantitativi di utilizzazione della somministrazione a tempo determinato e' affidata ai contratti collettivi nazionali di lavoro stipulati da sindacati comparativamente più rappresentativi in conformità alla disciplina di cui all'articolo 10 del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368.

· sub art 20 c. 5 "Il contratto di somministrazione di lavoro e' vietato ….da parte delle imprese che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi ai sensi dell'articolo 4 del decreto legislativo 19 settembre 1994, n. 626, e successive modifiche".

· Sub. 21 : "1. Il contratto di somministrazione di manodopera e' stipulato in forma scritta e contiene i seguenti elementi:

a) gli estremi dell'autorizzazione rilasciata al somministratore;

b) il numero dei lavoratori da somministrare;

c) i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui ai commi 3 e 4 dell'articolo 20;

d) l'indicazione della presenza di eventuali rischi per l'integrità e la salute del lavoratore e delle misure di prevenzione adottate;

e) la data di inizio e la durata prevista del contratto di somministrazione;

f) le mansioni alle quali saranno adibiti i lavoratori e il loro inquadramento;

g) il luogo, l'orario e il trattamento economico e normativo delle prestazioni lavorative;

h) assunzione da parte del somministratore della obbligazione del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico, nonche' del versamento dei contributi previdenziali;

i) assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di rimborsare al somministratore gli oneri retributivi e previdenziali da questa effettivamente sostenuti in favore dei prestatori di lavoro;

j) assunzione dell'obbligo dell'utilizzatore di comunicare al somministratore i trattamenti retributivi applicabili ai lavoratori comparabili;

k) assunzione da parte dell'utilizzatore, in caso di inadempimento del somministratore, dell'obbligo del pagamento diretto al lavoratore del trattamento economico nonche' del versamento dei contributi previdenziali, fatto salvo il diritto di rivalsa verso il somministratore.2. Nell'indicare gli elementi di cui al comma 1, le parti devono recepire le indicazioni contenute nei contratti collettivi".

Dunque quando si verte in un' ipotesi di somministrazione a tempo determinato, si tratta di verificare, nel seguente ordine logico: - se nel contratto di somministrazione (dunque nel contratto impresa/agenzia) siano state indicate le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, sia pure riferibili all'ordinaria attività d' impresa, alla base della somministrazione a termine; - se tali ragioni così come indicate siano effettive; - se il lavoro somministrato sia stato effettivamente utilizzato per far fronte a tali ragioni (come indicate in contratto ed effettive).

Quanto alla prima verifica, la necessità che siano indicati per iscritto, e dunque contenuti nel contratto scritto, tutti gli elementi elencati al comma 1 dell' art. 21, e quindi anche " i casi e le ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo di cui ai commi 3 e 4 dell' art 20", di cui alla lettera c), si desume da due ordini di fattori, uno testuale, l' altro logico-sistematico.

Sul piano logico-sistematico rileva la permanente operatività nell'ordinamento del principio secondo cui il contratto di lavoro è di regola a tempo indeterminato, rapportato alla previsione dell' ammissibilità della somministrazione a termine, non tanto in specifiche situazioni tipizzate dal legislatore o dalla contrattazione collettiva, bensì con riferimento ad una causale ampia quale "ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all'ordinaria attività dell'utilizzatore".

Ed in effetti la possibilità di ricorso alla somministrazione a termine è limitata non tanto mediante la previsione di singoli casi individuati con il sistema chiuso della tipizzazione legale, bensì con formula aperta (art. 20 comma 4), e a ciò si accompagnano, da un lato, la necessità di forma scritta del contratto (art. 21 comma 4), dall'altro la previsione che la somministrazione al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 20 e 21, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e), comporta, nel rapporto di lavoro privato, la costituzione di un rapporto di lavoro con l' utilizzatore (art. 27 comma 1).

Da tale sistema si evince che le ragioni della somministrazione devono essere previamente indicate per iscritto.

E infatti se così non fosse il controllo del giudice circa la sussistenza di condizioni e limiti della somministrazione a termine, ossia circa l' effettiva esistenza delle ragioni tecnico produttive e circa l' effettivo impiego del lavoratore somministrato per far fronte alle stesse, non avrebbe alcuna concreta valenza.

In un ordinamento in cui il rapporto di lavoro è di regola a tempo indeterminato e quello a termine costituisce invece ipotesi eccezionale e derogatoria, il controllo in questione risponde infatti a esigenze di trasparenza e di veridicità della causale, e tali esigenze sono garantite, ossia il controllo può essere effettivo, solo se la causale è previamente indicata, e come tale vincolante.

Nello stesso senso la recente pronuncia della Cassazione n. 6933 dell' 08/05/2012 da cui è rimarcato il principio di necessaria corrispondenza della ragione effettiva alla ragione indicata nel contratto di somministrazione, ossia la vincolatività della ragione come indicata nel contratto di somministrazione, scontata dunque a monte la necessità che in tale contratto la causale sia puntualmente indicata.

Nel pubblico impiego a far data dal 2006 le ragioni che giustificano l' assunzione a termine, sia tramite agenzia che direttamente da parte dell' Ente, devono essere, come detto e ripetuto, non solo indicate per iscritto ed effettive, ma anche temporanee ed eccezionali.

Nella fattispecie in esame le ragioni giustificatrici indicate nei contratti di assunzione (posizioni temporaneamente scoperte, necessità non prevedibili, aumento temporaneo, ecc.) non appaiono sufficientemente specifiche e puntuali così come richiesto dalla norma.

Pertanto le doglianze attoree risultano fondate quanto all'assenza, alla base delle assunzioni, di esigenze effettivamente temporanee idonee a giustificare l'assunzione a termine come effettuata.

Analogo discorso deve farsi con riguardo alla mancata indicazione dei requisiti formali indicati nell'art. 21 sopra citato; in particolare non risultano specificate le mansioni.

E' pacifico invece che i lavoratori somministrati coinvolti nella vicenda sono stati in via esclusiva adibiti a mansioni stabili ed ordinarie dell'ente; in particolare come emerso dall'attività istruttoria venivano inseriti nell'organizzazione del servizio e del lavoro dell'utilizzatore sotto la direzione gerarchica dei capi sala, dei medici, espletando le mansioni secondo un orario di lavoro ripartito in due turni (dalle 8 alle 14 o dalle 14 alle 22) dal lunedì alla domenica con un giorno di riposo settimanale, occupandosi della pulizia dei reparti, della consegna dei referti, del trasporto di medicinali, ,assistenza degenti

Ritiene questo Giudicante che la necessità di far fronte a tali attività non possa integrare esigenza "temporanea ed eccezionale" in senso giuridico, idonea a giustificare la somministrazione a termine come effettuata.

Manca del tutto il requisito della temporaneità.

Ciò in quanto si tratta di attività non destinata ad esaurirsi entro un determinato arco temporale, bensì ordinaria, che si è protratta per lungo tempo, destinata in realtà fin dall'inizio a durare ben oltre il termine apposto ai singoli contratti.

Non è in effetti provato che di volta in volta l' Ente abbia reclutato i ricorrenti per il tempo necessario (stimato come necessario) per soddisfare l'esigenza rappresentata.

La stessa, consistente, durata complessiva delle collaborazioni instaurate per far fronte a tale necessità come derivante dall'utilizzo in continuità rispetto alla somministrazione dei contratti a termine è del resto inequivocabilmente eloquente in tal senso.

Il requisito della temporaneità in senso tecnico, da intendersi non solo come esigenza destinata ad esaurirsi, ossia incombenza limitata nel tempo, ma tale da essere anche in stretta correlazione con la durata della somministrazione a termine (nel senso di nesso di causa tra esigenza rappresentata e assunzione), è quindi insussistente.

In altre parole anche se una temporaneità in sé può essere eventualmente stata, inizialmente, prevista, non era comunque una temporaneità tale da giustificare i singoli rapporti di lavoro somministrato qui impugnati, ossia idonea a valere in concreto ontologicamente come "ragione" di ogni singola somministrazione.

Tutto quanto detto, dando oltretutto per scontato - ma di fatto dall'ente gravato dall' onere di prova non dimostrato - che il personale in forze, ossia l' organico a tempo indeterminato, non fosse sufficiente per far fronte alla gestione in questione.

In sentenza il Giudice affronta anche la problematica relativa alla assenza del documento della valutazione dei rischi prevedendo quanto segue:

<<Quanto alla violazione di cui al citato art. 20 effettivamente dagli atti non risulta né al momento della sottoscrizione , né successivamente che l'Azienda ospedaliera A.O. Rummo abbia provveduto alla valutazione dei rischi e della sicurezza, redigendo il relativo documento, come confermato anche dai testi escussi>>.

Il Giudice poi ritiene fondata <>.

Così ritenuta l'irregolarità del lavoro somministrato oggetto di causa, è indubbio che nel pubblico impiego dalla violazione delle norme sulle forme flessibili di assunzione non può derivare l'instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato.

Alla trasformazione/conversione nel settore pubblico è di ostacolo l'autonomia stessa della legislazione statale in materia di pubblico impiego, che, anche in sede europea, è considerato un settore separato da quello del rapporto privato, stante le implicazioni di natura politico-istituzionale che sottende.

Ai sensi dell'art 36 comma 5 (già comma 2) TU 165/2011, "In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non puo' comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilita' e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative …".

La previsione del solo rimedio risarcitorio risulta conforme al diritto comunitario anche considerato che, come già detto, nel caso di specie il meccanismo in concreto congegnato dall'Ente pubblico, di riutilizzazione dei medesimi lavoratori, ha in concreto comportato la violazione delle finalità anti-precarizzazione su cui è incentrata la disciplina del lavoro flessibile, in particolare nel pubblico impiego.

Nella sostanza il meccanismo è stato tale per cui la collaborazione si è di fatto in concreto svolta attraverso una lunga reiterazione di contratti a termine senza soluzione di continuità, in spregio dei limiti previsti dal diritto e comunitario.

Nel pubblico impiego permane in ogni caso ex art 36 TU 165/2001 il divieto di trasformazione dei rapporti di lavoro flessibile in rapporti a tempo indeterminato, la cui ratio, notoriamente costituita dalla necessità dell'accesso al pubblico impiego tramite concorso (art 97 comma 1 Cost.), non è nel tempo mutata.

E d'altro canto anche la Corte di Giustizia dell'Unione si è pronunciata in senso favorevole alla legittimità di tale norma.

In particolare, la CGE ha sancito che il rimedio della conversione non è l'unico adatto a rispettare le previsioni dell'accordo quadro, in quanto lo Stato membro può prevedere altre misure purché le medesime si traducano in una sanzione effettiva (causa C-53/04 - Marrosu e Sardino contro Azienda Ospedaliera Ospedale San Martino di Genova e Cliniche Universitarie Convenzionate).

Negli stessi termini la sentenza 7 settembre 2006, Vassallo, causa C - 180/2004 38, emessa su richiesta del giudice italiano di pronunciarsi sulla liceità di norme dell'ordinamento italiano che limitano, nell'ambito del lavoro pubblico, la possibilità di trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato instaurato utilizzando una successione di contratti.

La conclusione è nel senso che " l'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18.3.99 (...) deve essere interpretato nel senso che non osta, in linea di principio, ad una normativa nazionale che esclude, in caso di abuso derivante dall' utilizzo di una successione di contratti o di rapporti di lavoro a tempo determinato da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, che questi siano trasformati in contratti o in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, mentre tale trasformazione è prevista per i contratti e i rapporti di lavoro conclusi con un datore di lavoro appartenente al settore privato...".

Dunque tale sentenza con specifico riferimento alla normativa italiana - ossia appunto all'art. 36, d.lgs. 165/2001 - afferma che la previsione per l'illegittima stipulazione di contratto a termine nel settore del lavoro pubblico della sola sanzione risarcitoria non può ritenersi a priori uno strumento inadeguato al fine di perseguire gli scopi della direttiva, tesa a sanzionare l'utilizzazione abusiva di contratti a tempo determinato stipulati in successione.

Secondo la Corte quindi l'articolo 36 non può considerarsi di per sé è in contrasto con la direttiva.

Il contrasto si configurerebbe nel caso in cui la sanzione prevista dall'ordinamento interno fosse inadeguata nel senso di non costituire un deterrente sufficiente a dissuadere la P.A. dallo stipulare contratti a termine sequenziali di fatto utilizzandoli per instaurare un vero e proprio rapporto a tempo indeterminato.

La valutazione in ordine all'adeguatezza della sanzione viene rimessa dalla Corte di Giustizia al giudice nazionale.

Posto dunque il tenore dell'art 36 TU PI, e tenuto conto che la norma ha superato il vaglio di legittimità sia della Corte Costituzionale che della Giustizia comunitaria, deve concludersi che nel caso di specie la conseguenza dell'illegittimo ricorso alla somministrazione in ogni caso non può essere la conversione del rapporto, neppure considerato che in concreto l'ente ha utilizzato lo schema contrattuale della somministrazione in modo improprio, per mascherare di fatto una contrattazione a termine, della quale ha, vista la continuità e l'arco temporale complessivo delle prestazioni lavorative, all'evidenza abusato.

L'unico rimedio concedibile è quello risarcitorio.

Tale rimedio va in concreto applicato tenendo conto della duplice funzione che deve svolgere, di ristoro del pregiudizio subito dal lavoratore e nel contempo di misura dissuasiva nei confronti dell'Amministrazione datrice di lavoro dal perseverare nell'abusivo utilizzo della speciale forma di contrattazione.

Utile parametro di riferimento per la liquidazione è costituito dalla disciplina di cui alla legge n. 183/2010 in materia di conversione del contratto a termine, o comunque in ogni caso dal rimedio tradizionalmente previsto, prima di tale legge, per le ipotesi di somministrazione irregolare e contratto a termine nullo, costituito dal ripristino del rapporto di lavoro + risarcimento del danno.

Quanto alla legge n. 183/2010 ci si riferisce all'art. 32 commi 5, in forza del quale: "nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un'indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604".

Sul punto si è pronunciata di recente la Suprema Corte con la sentenza n. 17540/2014 statuendo che "L'indennità prevista dall'art. 32 legge n. 183/2010 trova applicazione ogni qual volta vi sia un contratto di lavoro a tempo determinato per il quale operi la conversione in contratto a tempo indeterminato e, dunque, anche in caso di condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore che abbia chiesto ed ottenuto dal giudice l'accertamento della nullità di un contratto di somministrazione di lavoro, convertito – ai sensi dell'ult. co. dell'art. 27 D.Lgs. n. 276/2003 – in un contratto a tempo indeterminato tra lavoratore e utilizzatore della prestazione".

Ed ancora con la sentenza n. 18046.14 la Cassazione, una volta confermato il carattere irregolare del rapporto di somministrazione, ha affrontato il problema "dell'applicabilità, nei confronti del lavoratore della regola, contenuta nel collegato lavoro, che limita sino ad un massimo di 12 mensilità il risarcimento del danno spettante. Il dubbio si pone in quanto la legge n. 183/2010 parla, in maniera generica, di "conversione dei contratti a termine", senza specificare se devono ritenersi inclusi nel suo ambito di applicazione solo i rapporti a tempo determinato diretti (stipulati ai sensi del d.lgs. n. 368/2001) oppure anche i rapporti di lavoro intrattenuti nell'ambito di un contratto commerciale di somministrazione. La Corte, confermando alcune pronunce precedenti, propende per questa ultima lettura, spiegando che la nullità di un contratto di somministrazione travolge anche il contratto di lavoro stipulato tra agenzia per il lavoro e dipendente, con la conseguenza di produrre una duplice conversione: il lavoratore diventa dipendente dell'utilizzatore, e il rapporto a termine si trasforma a tempo indeterminato. La sentenza osserva poi che il rapporto del lavoratore somministrato assume, in via di fatto, caratteristiche identiche a quelle di un ordinario rapporto a termine, con la conseguenza che non ci sono motivi per applicare un regime sanzionatorio differente alle due ipotesi. A conferma di questa lettura, la pronuncia ricorda che il legislatore segue sempre più la tendenza di limitare a un'indennità forfetaria il risarcimento spettante per il mancato guadagno sofferto nel periodo che intecorre tra la cessazione illegittima di un rapporto e un'eventuale sentenza giudiziale; emblematico, a tale riguardo, l'intervento operato con la legge Fornero sull'articolo 18 dello statuto dei lavoratori. La Corte precisa che tale lettura non si scontra con la differente collocazione comunitaria del lavoro a termine e della somministrazione, ribadita con la sentenza dell'11 aprile 2013 della Corte di Giustizia Europea; tale differenza, secondo la pronuncia, non deve essere intesa come assoluta incompatibilità delle due fattispecie, che possono quindi avere regole comuni.

Alla luce della suddetta disposizione nel rapporto di lavoro privato il rimedio è quindi duplice: la conversione + un risarcimento ricompreso tra una soglia minima di 2,5 mensilità e il limite massimo di 12 mensilità, da determinarsi in concreto in base ai criteri indicati nel novellato articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604, ossia dimensioni e condizioni dell'attività esercitata dal datore di lavoro, situazione del mercato del lavoro locale, anzianità e condizioni del lavoratore, comportamento delle parti.

Sulla base di tali criteri - utilizzabili nel caso di specie come parametro ai fini della liquidazione ex art. 36 TU PI - la misura equa del risarcimento risulta costituita, in ragione della lunga durata complessiva delle collaborazioni, dalla misura massima delle dodici mensilità.

(21/04/2016 - Avv. Avv. M. Anniballo - Avv. A. Gerardo)
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