di Paolo M. Storani - Il principio di pubblicità e di trasparenza gettato alle ortiche? Ci pensa il Tar Umbria a ripristinare il diritto con la pronuncia del 14 marzo 2015, n. 113, che ci illustra il nostro caro Anfitrione del diritto amministrativo, Prof. Ciro Centore.
Buona lettura!
"Lo dice il TAR dell'Umbria. Ma “dovrebbe” essere scontato. Un appalto, una gara, correlata a lavori pubblici o a forniture di beni e servizi, deve intervenire nel pieno rispetto della correttezza e della trasparenza.
Non solo ammesse deroghe.
E tutto ciò che non rende rispetto a queste regole è da considerarsi “fuori legge“.
C'è il Tar con la sua mannaia ad annullare il tutto o, laddove, per queste gare si riscontri anche puzza di “ bruciato“, di rilevanza penale, c'è , a salvaguardia e per le reprimende, l'Autorità Anticorruzione (Raffaele Cantone).
E le notizie di questi ultimi mesi ne rendono testimonianza.
Scattano anche le manette. Ciò detto, ci viene sott'occhi la sentenza n.113 del 14 marzo 2015 del TAR Umbro.
La fattispecie. Gara pubblica. Fissazione del giorno e dell'ora di apertura dei plichi, delle ditte che partecipano a questa gara e che ambiscono, naturalmente, alla aggiudicazione.
Presentazione delle buste A (documentazione di gara) e B (offerte).
Orario previsto per l'apertura dei plichi: ore 12.
Mezzogiorno in punto. Cosa succede. Questa ora viene “anticipata“. Alle ore 10. E senza alcun giustificativo. E, tra l'altro , con la presenza dei rappresentanti delle tre ditte concorrenti e del solo “personale burocratico e amministrativo“ della stazione appaltante. E con l'assenza (di qui la gravità dell'operato) del Presidente della Commissione di gara e di aggiudicazione e con l'assenza anche del Segretario verbalizzante.
“Cose ‘i pazze“, si sarebbe detto a Napoli. E lo si dice anche a Perugia: lo afferma il TAR con la sentenza segnalata.
C'è stato nell'accaduto (il “fattaccio“) l'azzeramento del principio di pubblicità e trasparenza, principio inderogabile.
Ne tragga il lettore ulteriore commento .
Autore: Prof. Avv. Ciro Centore"
Tar umbria testo sentenza 113/2015
TAR UMBRIA sentenza n. 113/2015
- omissis -
sul ricorso numero di registro generale 663 del 2014, proposto da:
Giano Service s.r.l.s., rappresentata e difeso dall'avv. Damiano Marinelli, con domicilio eletto presso Damiano Marinelli in Perugia, via XX Settembre, 27;
contro
Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca, Direzione Didattica "D. Tittarelli" Istituto Comprensivo Gualdo Tadino, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliataria in Perugia, via degli Offici, 14;
nei confronti di
Societa' C&P s.n.c. di Anastasi C. e Mariucci P.;
Bar dello Sport di Pieretti Matteo.
per l'annullamento
previa sospensiva
- degli atti e provvedimenti con cui l’istituto Comprensivo di Gualdo Tadino ha indetto, disciplinato, svolto ed aggiudicato la gara per l’affidamento del servizio di fornitura delle merende fresche;
- in particolare, del provvedimento emesso dalla stazione appaltante, prot n 9/B15 del 01.09.2014, conosciuto in data 08.09.2014, a seguito di comunicazione del 08.09.2014, della determina di aggiudicazione definitiva della gara per l’affidamento del servizio (ClG Z280FE87FD) prot. 567/B15 del 26.09.2014 nella parte in cui non ha escluso le offerte delle controinteressate e ha disposto in favore delle medesime l’aggiudicazione dell'appalto, dei verbali di gara, del provvedimento di esclusione comunicato con prot. n. 151/B15, del provvedimento di aggiudicazione definitiva di incogniti estremi, dell’atto intestato “Bando «merende fresche» Integrazione” del 28.07.2014;
- nonché di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali al bando di gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di fornitura delle merende al medesimo Istituto per gli anni scolastici 2014/15, 2015/2016, 2016/2017 di cui sopra, nonché del “Bando di gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di fornitura delle merende al plesso Primario S. Rocco dipendente dall‘Istituto Comprensivo Gualdo Tadino per gli anni scolastici 2014/15, 2015/2016, 2016/2017, C.I.G. Z47112EC84” e della relativa incognita determinazione a contrarre.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca e della Direzione Didattica "D. Tittarelli" Istituto Comprensivo Gualdo Tadino;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2015 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. L’odierna ricorrente ha partecipato alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di fornitura delle merende fresche per gli anni scolastici 2014/15, 2015/2016 e 2016/2017 indetta dall’Istituto Comprensivo di Gualdo Tadino per 5 plessi scolastici, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Il 28 luglio 2014 il suddetto Istituto ha provveduto ad effettuare una integrazione del bando di gara stabilendo che, in considerazione del numero dei potenziali fruitori del servizio, le offerte economiche dovevano essere formulate per ciascuno dei 5 plessi, considerando valide anche le offerte riferite ad uno o più plessi, senza tuttavia modificare l’originaria modulistica di gara.
A seguito dell’esperimento della gara, la ricorrente è stata esclusa ritenendo l’offerta da essa presentata “non formalmente né sostanzialmente corretta, non essendo possibile evincere se si riferisce a tutti i cinque i plessi, ad alcuni o ad uno soltanto, ed eventualmente quale”.
Con determinazione prot. n. 567/B15 del 26.09.2014 è stata disposta l’aggiudicazione alla Società C&P s.n.c. di Anastasi C. e Mariucci P. dei plessi Primario Tittarelli, Primaria Cartiere e Scuola Secondaria di 1° grado, e alla ditta Bar dello Sport di Pieretti Matteo del plesso Primaria Cerqueto.
Successivamente, il 12 ottobre 2014 è stato pubblicato nuovo bando di gara per l’affidamento del servizio in esame per il solo plesso Primario S. Rocco sempre per il triennio 2014 – 2017 rimasto non aggiudicato con la prima gara.
L’odierna ricorrente impugna tutti gli atti del procedimento di aggiudicazione in epigrafe indicati, segnatamente l’atto di integrazione del bando, l’esclusione e l’aggiudicazione parziale del servizio nei confronti delle due controinteressate, oltre che l’atto di indizione della nuova gara, deducendo censure così riassumibili:
I. Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 63, 64 e 74 del Codice Contratti pubblici e 264 del d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, della lex specialis; eccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della PA desumibili dall’art. 97 Cost.; violazione del principio di par condicio tra i partecipanti: la stazione appaltante avrebbe del tutto trasformato e stravolto l’oggetto dell’affidamento, suddividendolo in lotti per ogni plesso scolastico, pur non essendovi alcuna incertezza sul contenuto del bando, peraltro senza le dovute forme di pubblicità;
II. violazione della lex specialis; eccesso di potere per travisamento ed illogicità manifesta: l’impugnata esclusione sarebbe illegittima in via derivata per effetto dei denunziati vizi inerenti l’integrazione del bando;
III. violazione della lex specialis; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 37 Codice contratti pubblici; eccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della PA desumibili dall’art. 97 Cost.: in via derivata sarebbe illegittima la stessa aggiudicazione disposta nei confronti degli operatori economici controinteressati;
IV. violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1 della legge 241 del 1990 e degli artt. 2 e 30 del D.lgs. 163/2006; eccesso di potere per violazione dei principi di imparzialità e buon andamento: risulterebbe violato il necessario principio di pubblicità delle sedute della commissione di gara, sancito dapprima in via pretoria e poi normativa, dal momento che il seggio di gara avrebbe provveduto all’apertura dei plichi contenenti le offerte e la documentazione di gara in seduta segreta, anticipando di due ore l’orario indicato per la prevista apertura in seduta pubblica, peraltro in assenza del Presidente, con ciò inficiando la validità dell’intera gara;
V. violazione della lex specialis, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21 quinques della legge 241/1990, eccesso di potere per violazione dei principi di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa nonché di imparzialità e buon andamento: sarebbe in via derivata del tutto illegittima anche la determinazione della stazione appaltante di effettuare una nuova gara per l’affidamento del servizio nei plessi scolastici non aggiudicati con la prima gara.
Si è costituito il Ministero dell'Istruzione dell'Università e della Ricerca Scientifica e la Direzione Didattica "D. Tittarelli" Istituto Comprensivo Gualdo Tadino, chiedendo il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
- il potere della stazione appaltante di modificare il bando non sarebbe necessitato dalla sola esigenza di apportare chiarimenti in ipotesi di contenuto ambiguo, bensì esercitabile in tutte le ipotesi di ravvisata inopportunità di una o più clausole, con il solo limite della pubblicità con le stesse forme del bando, come avvenuto nel caso di specie;
- il contenuto dell’offerta economica della ricorrente sarebbe affetto da incertezza assoluta, non risultando conforme alle modalità stabilite con l’atto di integrazione all’originario bando;
- il pieno rispetto da parte della Commissione del principio di trasparenza, avendo essa soltanto anticipato di due ore, rispetto all’orario previsto per la seduta pubblica, l’apertura dei soli plichi generali esterni, constatando al loro interno la presenza delle due buste contenenti l’offerta economica e tecnica, le quali sarebbero rimaste integre e conservate in cassaforte;
- l’inammissibilità dell’ultimo motivo di gravame per mancata impugnazione del nuovo bando di gara relativo all’affidamento del servizio nella sola scuola primaria San Rocco.
Non si sono costituiti in giudizio gli operatori economici controinteressati.
Alla camera di consiglio del 5 novembre 2014 l'istanza cautelare, su istanza delle parti, è stata “abbinata” al merito.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 28 gennaio 2015, nella quale la causa è passata in decisione.
DIRITTO
2. E’ materia del contendere la legittimità della procedura aperta inerente l’affidamento del servizio di fornitura delle merende fresche per gli anni scolastici 2014/15, 2015/2016 e 2016/2017 indetta dall’Istituto Comprensivo di Gualdo Tadino per 5 plessi, da cui l’odierna ricorrente è risultata esclusa per incertezza sul contenuto dell’offerta in relazione alle modifiche introdotte in sede di integrazione dell’originario bando.
La ricorrente si duole della suddetta esclusione per illegittimità derivata dall’atto di integrazione del bando, dell’aggiudicazione parziale del servizio nei confronti delle controinteressate, e della stessa illegittimità dell’intera gara per violazione del principio di pubblicità delle sedute. Tutte le doglianze dedotte mirano alla tutela dell’interesse strumentale alla rinnovazione della gara, non avendo l’odierno istante dato prova del conseguimento, in assenza delle denunziate illegittimità, dell’aggiudicazione del servizio, neppure in termini di chance.
3. In attesa che l’Adunanza Plenaria risolva il contrasto sorto in merito all “ordo quaestionum” nel rito appalti (Cons. St. ord. 22 dicembre 2014, n. 6204) ritiene il Collegio prioritario, in senso logico, l’esame delle censure di cui al IV motivo - in assenza di una graduazione da parte del ricorrente - le quali evidenziano in astratto una più radicale illegittimità del provvedimento, comunque idonee, ove accolte, a soddisfare l'interesse strumentale dedotto in giudizio (in questo senso Consiglio Stato sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143; id. sez. V sent. 11 gennaio 2012, n. 82; T.A.R. Lombardia Brescia sez. II, 10 giugno 2010, n. 2297; T.A.R. Lazio - Roma sez II, 28 gennaio 2012, n. 93) atteso che non si può ottenere un'aggiudicazione a seguito di una selezione la cui procedura sia integralmente invalida.
4. Ciò premesso, le doglianze di cui al IV motivo meritano condivisione.
4.1. La stazione appaltante ha previsto nel bando di gara l’apertura dei plichi esterni contenenti la documentazione di gara (Busta A) e le offerte (Busta B) alle ore 12:00 del giorno 3 settembre 2014. In tal giorno, senza alcuna preventiva comunicazione nei confronti dei tre operatori partecipanti, i plichi esterni sono stati aperti alle ore 10:00, quindi con un anticipo di due ore rispetto all’orario prefissato, alla sola presenza del personale della “Commissione Acquisti” ed in assenza del Presidente oltre che del segretario verbalizzante, come da verbale depositato in giudizio.
In buona sostanza quindi la Commissione, peraltro a composizione dimidiata, ha provveduto all’apertura dei plichi generali esterni contenenti la busta B (offerta economica) e la Busta A (documentazione di gara) in seduta non pubblica, non avendo di fatto consentito ai partecipanti di presenziare alle operazioni, come da verbale della Commissione.
4.2. Tale modus procedendi ha palesemente violato il fondamentale principio di pubblicità delle sedute di gara, oggi codificato dall’art. 12 del D.L.7 maggio 2012 n. 5 convertito in L. 6 luglio 2012, n. 84, strettamente correlato all'esigenza di garantire che la documentazione inserita nei plichi delle offerte trovi regolare ingresso nella procedura di evidenza pubblica, in ossequio alla par condicio tra concorrenti, ai quali deve essere sempre permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere la sicurezza che non siano intervenute indebite alterazioni, e rispetto dell'interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (ex multis Consiglio di Stato, Ad. Pl. 28 luglio 2001, n. 13; id. sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; id. 10 novembre 2010, n. 8006; id. 4 marzo 2008, n. 901; id. sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; id. sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943;id. sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; id. sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427; T.A.R. Lazio sez. III, 3 giugno 2014 n. 5874; T.A.R. Umbria 11 luglio 2012, n. 274).
Ed invero, l’iniziale e fondamentale operazione di apertura dei plichi esterni contenenti le due buste si è svolta in una seduta non pubblica, della quale, peraltro, nessun concorrente aveva avuto formale avviso da parte della stazione appaltante.
4.3. Giova ribadire che il principio di pubblicità delle sedute di gara, quale espressione del principio di trasparenza, trova sicura applicazione anche nei settori esclusi (Consiglio di Stato sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454) ovvero nelle concessioni di servizi pubblici - a cui è pacificamente riconducibile il servizio de quo (ex multis T.A.R. Lazio Latina 7 marzo 2012, n. 195) - dovendo la scelta del concessionario avvenire, tra l’altro, nel rispetto dei principi di trasparenza e adeguata pubblicità (art. 30 c. 3, Codice contratti pubblici).
4.4. Né meritevoli di alcun pregio si palesano gli argomenti spesi dall'Avvocatura erariale per sostenere che la documentata conservazione dei plichi in cassaforte sino alle ore 12:00 costituisca garanzia della regolarità e trasparenza della procedura, quale forma sostanzialmente equipollente all’omessa pubblicità.
L’apertura dei “soli” plichi generali esterni, infatti, riveste carattere fondamentale a garanzia della regolarità e trasparenza delle operazioni di gara poiché, in caso contrario, non vi è certezza in merito alla presenza o meno delle buste contenenti l’offerta economica e l’offerta tecnica e alla eventuale manomissione da parte della Commissione o di terzi, senza necessità - ai fini della legittimità della gara - della prova della effettiva manipolazione della documentazione prodotta (ex multis T.A.R. Abruzzo L’Aquila 28 febbraio 2013, n. 176). Mette conto rilevare poi la assoluta rilevanza della verifica dell’integrità dei plichi anche ai sensi del principio di c.d. tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46 c. 1-bis del Codice contratti pubblici, poiché costituiscono motivo tipizzato di esclusione, tra l’altro, “le irregolarità relative alla chiusura dei plichi tali da far ritenere violato il principio di segretezza delle offerte” irregolarità che non sono appunto apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi.
In tale situazione non si comprende quale garanzia di regolarità e trasparenza per le operazioni di gara possa essere ravvisata, laddove nessun concorrente ha avuto la possibilità di conoscere l’effettiva ora di svolgimento della seduta nella quale i plichi esterni sono stati aperti.
5. L'accertata fondatezza del IV motivo di gravame, di natura chiaramente assorbente, comporta l'accoglimento del ricorso e l'annullamento degli atti del procedimento di gara impugnati, ivi compreso il nuovo bando, parimenti impugnato, per l’affidamento del servizio nel plesso Primario S. Rocco, ad essi consequenziale.
6. Deve essere accolta anche la domanda di declaratoria di inefficacia dei contratti eventualmente già stipulati dall'Amministrazione con i controinteressati.
Come già rilevato dall’adito Tribunale (T.A.R. Umbria 30 gennaio 2013, n.61) in caso di annullamento dell’intera gara, con conseguente necessità di rinnovare la procedura, consegue l’inefficacia del contratto, senza che occorra una specifica valutazione comparativa degli elementi stabiliti dall’art. 122 cod. proc. amm. a tutela anche dell’interesse pubblico alla conservazione del contratto (Cons. Stato, Ad. Plen., 28 luglio 2011, n. 13; in termini anche T.A.R. Lazio, Latina, 7 giugno 2012, n. 448).
5. Deve essere invece respinta l'azione di risarcimento danni proposta dalla ricorrente sia per mancata prova della spettanza nemmeno in termine di chance dell’aggiudicazione sia perché la portata integralmente demolitoria della presente pronuncia appare pienamente satisfattiva delle ragioni della ricorrente medesima.
6. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto:
a) annulla gli atti di gara impugnati;
b) dichiara inefficaci i contratti eventualmente stipulati dall’Istituto Comprensivo di Gualdo Tadino;
c) respinge la domanda risarcitoria.
Condanna l'Amministrazione resistente a rifondere in favore della ricorrente le spese di lite, in misura di complessivi 2.000,00 euro, oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2015 con l'intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 14/03/2015
