L'inadempimento del contratto preliminare

di Annamaria Villafrate - L'inadempimento del contratto preliminare può essere evitato con il rimedio dell'esecuzione in forma specifica con sentenza. Per non incorrere nella risoluzione definitiva e nell'eventuale richiesta risarcitoria, le parti possono convenire, a tutela dell'adempimento e del diritto di recesso di uno dei contraenti, della caparra confirmatoria e della penitenziale.

• Contratto preliminare: che cos'è
• Inadempimento del contratto preliminare: disciplina
• Inadempimento del contratto preliminare: l'esecuzione specifica
• Inadempimento del contratto preliminare: la risoluzione
• Inadempimento del contratto preliminare: la caparra confirmatoria
• Inadempimento del contratto preliminare: la caparra penitenziale

Contratto preliminare: che cos'è

Il contratto preliminare è un accordo con cui le parti (promittente e promissario) si obbligano reciprocamente a stipulare in futuro un negozio definitivo. Teoricamente il contratto preliminare può avere ad oggetto qualunque tipo di accordo, nella realtà tuttavia è impiegato soprattutto per la vendita, la locazione, la permuta e l'affitto di beni immobili.

Inadempimento del contratto preliminare: disciplina

Il Codice civile regolamenta la fase patologica del preliminare nei seguenti articoli:

• 2932: esecuzione specifica dell'obbligo di concludere il contratto preliminare;
• 1453: risoluzione per inadempimento dei contratti in generale;
• 1385: caparra confirmatoria;
• 1386: caparra penitenziale

Inadempimento del contratto preliminare: l'esecuzione specifica

L'esecuzione specifica del contratto preliminare prevista dall'art. 2932 c.c. è il rimedio specifico che il legislatore ha previsto in favore del contraente rispettoso del preliminare che intende procedere alla stipula del definitivo. La norma prevede a tal fine che:

"Se colui che è obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso.

Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la domanda non può essere accolta, se la parte che l'ha proposta non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile".

Inadempimento del contratto preliminare: la risoluzione

Il contratto preliminare, come tutti gli altri contratti è sottoposto alle regole codicistiche dei contratti in generale. In materia d'inadempimento l'art. 1453 c.c. riveste un'importanza primaria:

"Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l'altro può a sua scelta chiedere l'adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno.

La risoluzione può essere domandata anche quando il giudizio è stato promosso per ottenere

l'adempimento; ma non può più chiedersi l'adempimento quando è stata domandata la risoluzione. Dalla data della domanda di risoluzione l'inadempiente non può più adempiere la propria obbligazione."

Sul tema del risarcimento del danno previsto in caso di risoluzione del contratto si è espressa di recente la Cassazione con l'ordinanza n. 30763/2017. Con tale provvedimento la Suprema Corte ha colto l'occasione per ribadire che: "… il risarcimento del danno presuppone un inadempimento imputabile, con la conseguenza che, allorquando sia da rigettare la domanda di risoluzione del contratto per mancanza di colpa nell'inadempimento o per la scarsa importanza di esso o a fortiori - si aggiunge - per assenza di inadempimento, viene meno il presupposto per l'accoglimento della domanda accessoria di risarcimento (Cass. 7.12.1973, n. 3334; Cass. sez. lav. 30.7.1979, n. 4489).

Inadempimento del contratto preliminare: la caparra confirmatoria

Le parti che addivengono alla stipula di un preliminare possono prevedere, a titolo di garanzia dell'adempimento, una caparra confirmatoria, prevista e disciplinata dall'art. 1385 c.c.:

"Se al momento della conclusione del contratto una parte dà all'altra, a titolo di caparra, una somma di danaro o una quantità di altre cose fungibili, la caparra, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta.

Se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l'altra può recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempiente è invece la parte che l'ha ricevuta, l'altra può recedere dal contratto ed esigere il doppio della caparra.

Se però la parte che non è inadempiente preferisce domandare l'esecuzione o la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno è regolato dalle norme generali".

Sulla non cumulabilità della caparra e del risarcimento del danno si è espressa la recente Cassazione n. 26206/2017: "Cass. n. 16221 del 18/11/2002 insegna infatti che la parte adempiente di un contratto preliminare di compravendita, che abbia ricevuto una caparra confirmatoria e si sia avvalsa della facoltà di provocare la risoluzione del contratto mediante diffida ad adempiere (art. 1454, cod. civ.), può agire in giudizio esercitando il diritto di recesso (art. 1385, secondo comma, cod. civ.) e, in quest'ultimo caso, ha diritto di ritenere definitivamente la caparra confirmatoria, non anche il diritto di ottenere il risarcimento del danno cagionato dall'inadempimento che ha giustificato il recesso (Cass. 387/05)."

Inadempimento del contratto preliminare: la caparra penitenziale

Al contratto preliminare è applicabile altresì il rimedio della caparra penitenziale, somma di denaro o bene fungibile che un contraente versa all'altro a titolo di penale in caso di recesso ingiustificato. L'art. 1386 c.c. che la prevede dispone infatti che:

"Se nel contratto è stipulato il diritto di recesso per una o per entrambe le parti, la caparra ha la sola funzione di corrispettivo del recesso. In questo caso, il recedente perde la caparra data o deve restituire il doppio di quella che ha ricevuta".

Quello che si trasferisce con il preliminare, è l'oggetto del possesso, ma non anche il possesso stesso che non si vende, né si cede, né si riceve per effetto di un negozio giuridico".

Il contratto preliminare