La mediazione nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo: chi deve proporre l'istanza?

di Avv. Paolo Accoti - Comeè noto, chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a unacontroversia in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioniereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende,risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria dadiffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità,contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistitodall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione (art.5, comma 1 bis, D.Lgs. 28/2010).

Tuttavia,il procedimento di mediazione non si applica e, pertanto, non costituisce condizionedi procedibilità della domanda giudiziale, tra gli altri: a) nei procedimentiper ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze diconcessione e sospensione della provvisoria esecuzione (art. 5, comma 4, D.Lgs.28/2010).

Ciòsta a significare che l'obbligatorietà della mediazione nei procedimenti diingiunzione non è esclusa tout courtma rimane latente, nel senso che essa prenderà vigore nella fase eventualedell'opposizione e, precisamente, dopo la prima udienza, deputata, tra l'altro,alla concessione dei provvedimenti di cui agli artt. 648 e 649 c.p.c. ovverol'assegnazione dell'esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto o, segià concessa, la sua eventuale sospensione.

Oravi è da chiedersi su quale parte incombe il suddetto obbligo, in altri termini,se l'onere di esperire il procedimento di mediazione rimane in capoall'opponente - convenuto in senso sostanziale - ovvero all'opposto - attore insenso sostanziale.

Laquestione oggi discussa non è di poco conto, considerato che il mancatoesperimento della mediazione comporta conseguenze irreversibili che, a secondadel soggetto su cui grava, possono tradursi nella conferma o, viceversa, nella revocadel decreto ingiuntivo opposto.

Purtroppoad oggi la giurisprudenza di merito si è dimostrata oltre modo ondivaga,facendo ricadere l'anzidetto onere talvolta in capo all'opponente altre voltein capo al medesimo opposto.

Afavore della prima tesi, quella che fa ricadere sull'opponente - convenuto insenso sostanziale - l'onere di avviare il procedimento di mediazione sischierano il Tribunale di Firenze, quello di Nola e da ultimo il Tribunale diMonza.

Tantoè vero che: “Alla dichiarazioned'improcedibilità dell'opposizione a decreto ingiuntivo per mancato esperimentodella mediazione prevista quale condizione di procedibilità della domandaconsegue la conferma del decreto ingiuntivo opposto” (Tribunale Nola,24/02/2015).

Nellostesso senso, in precedenza, era stato affermato come: “Nell'opposizione a decreto ingiuntivo così come per i procedimenti diappello, la locuzione improcedibilità della domanda giudiziale deveinterpretarsi alla stregua di improcedibilità/estinzione dell'opposizione odell'impugnazione in caso di appello e non come improcedibilità della domandamonitoria consacrata nel provvedimento ingiuntivo” (Tribunale di Firenze,30/10/2014).

Taletesi, si fonda essenzialmente sulle analogie presenti tra i giudizi diopposizione a decreto ingiuntivo e quelli impugnatori, per i quali all'improcedibilitàdella domanda consegue l'estinzione del giudizio.

Secondoi fautori di questa tesi, pertanto, al fine di evitare di dare interpretazioni dell'art.5, comma 4, del D.Lgs. n. 28/2010, discordanti con le sopra riferitepeculiarità, risulterebbe preferibile che per le opposizioni a D.I., al paridei procedimenti di appello, l'asserzione relativa alla “improcedibilità delladomanda giudiziale” venisse interpretata come “improcedibilità/estinzionedell'opposizione”, come del resto avviene nel caso di impugnazione in appello,e non quale improcedibilità della domanda monitoria consacrata nelprovvedimento ingiuntivo.

Diversamenteopinando, si verrebbe a configurare, una improcedibilità, peraltro successiva, cheintaccherebbe un provvedimento giudiziario idoneo al giudicato sostanziale, qualeappunto il decreto ingiuntivo, già ritualmente emesso, ancorché sub judice.

Sostenereil contrario e, pertanto, che al mancato esperimento della mediazioneconseguirebbe la revoca del decreto ingiuntivo opposto, oltre a contraddire lospirito deflattivo della mediazione, comporterebbe la creazione di unprecedente non conosciuto dall'ordinamento processuale italiano.

Nellostesso senso si è espresso, da ultimo, il Tribunale di Monza, in data31.03.2015, il quale afferma come: “nelgiudizio che s'instaura con l'opposizione a decreto ingiuntivo emesso conriferimento ad una delle materie indicate nel richiamato art. 5 L. Med.,l'omessa instaurazione del procedimento di conciliazione entro il terminefissato dalla legge determina la improcedibilità della domanda formulata conl'atto di citazione in opposizione (ed eventualmente con la comparsa dirisposta o con comparse di terzi), che è l'atto che ha dato origine alprocedimento di opposizione, nel quale l'opponente ha la veste processuale diattore. Non vi è dubbio, infatti, che essendo il decreto ingiuntivoastrattamente idoneo a diventare definitivo, (si pensi al caso di mancataopposizione ovvero di estinzione del procedimento di opposizione eventualmenteproposto) il mancato verificarsi della condizione di procedibilità costituitadall'instaurazione del procedimento di mediazione, è destinato ad incidereesclusivamente e negativamente sul procedimento di opposizione e non anche suldecreto ingiuntivo i cui effetti, in ossequio ai principi processuali propri ditale procedimento speciale (cui, è bene ricordarlo, la normativa in tema dimediazione non deroga espressamente), divenendo improcedibile il relativoprocedimento di opposizione si consolidano e non sono più suscettibili diessere posti in discussione. Ritenere, al contrario, che la mancatainstaurazione del procedimento di mediazione conduca alla revoca del decretoingiuntivo importerebbe un risultato "abnorme" rispetto alle regoleprocessuali proprie del rito, dal momento che si porrebbe in capoall'ingiungente opposto -già munito di un titolo idoneo a passare in giudicato-l'onere di coltivare il giudizio di opposizione da lui non instaurato al solofine di garantirsi la salvaguardia del provvedimento monitorio, in contrastocon l'impostazione inequivoca del giudizio di opposizione come giudizioeventuale rimesso alla libera scelta del debitore ingiunto”.

Viceversa,la tesi che vorrebbe far ricadere sull'opposto - attore in senso sostanziale -l'onere di esperire il tentativo di mediazione sotto pena, in mancanza, dellarevoca del decreto ingiuntivo, è stata sostenuta dapprima dal Tribunale diVarese e, successivamente, da quello di Ferrara, con la sentenza del 7/01/2015.

Atal proposito, infatti, è stato ritenuto che: “L'onere del tentativo obbligatorio di mediazione, ex art. 5, comma 1,D.Lgs. n. 28/2010, è posto a carico di «chi intende esercitare in giudizioun'azione». Nei procedimenti monitori, l'opposizione a decreto ingiuntivo dàluogo a un ordinario giudizio di cognizione il quale, sovrapponendosi allospeciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice delpotere-dovere di statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con ladomanda di ingiunzione, con la conseguenza che il processo non verte attornoalla legittimità o liceità della ingiunzione, ma sul diritto monitoriamenteazionato. Ne consegue che attore sostanziale (e, dunque, chi agisce ingiudizio, nei sensi di cui all'art. 5, comma 1, cit.) è il creditore e non ildebitore che proponga opposizione: a carico di questi un onere è configurabilesolo in caso di domande in riconvenzione o verso terzi, ma non certo per ilsolo fatto di avere dovuto proporre l'opposizione. Pertanto, successivamentealla pronuncia sulle istanze ex artt. 648 o 649 c.p.c., il soggetto tenuto adattivarsi per evitare la declaratoria di improcedibilità della domanda è ilcreditore opposto, attore in senso sostanziale” (Tribunale Varese,18/05/2012).

Dettatesi, pertanto, affonderebbe le sue radici nel dato letterale della norma, laquale pone a carico di "chi intende esercitare in giudizio un'azione",l'onere della mediazione.

Nelcaso dell'opposizione a decreto ingiuntivo s'instaurerebbe un ordinariogiudizio di cognizione, nel quale, colui il quale esercita l'azione risulta propriol'opposto, attore in senso sostanziale, sul quale conseguentemente incomberebbeil suddetto onere.

Concludeil Tribunale di Varese evidenziando come: “L'attodi opposizione, infatti, non costituisce una iniziativa processuale ma lareazione difensiva all'impulso procedimentale altrui. Peraltro, unainterpretazione differente, evidentemente crea uno squilibrio irragionevole aidanni del debitore che non solo subisce l'ingiunzione di pagamento acontradittorio differito ma nella procedura successiva alla fase sommaria vienepure gravato di un altro onere che, nel procedimento ordinario, non spetterebbea lui”.

E'stato altresì rilevato che: “Nonostantel'attore in senso formale sia il debitore opposto, attore in senso sostanzialeè il creditore e quindi a lui spetta l'onere di instaurare la procedura dimediazione. In considerazione della natura peculiare del procedimento diopposizione a decreto ingiuntivo la legge ha espressamente previsto che lamediazione non debba essere esperita obbligatoriamente prima del deposito delricorso monitorio, ma ha stabilito che la obbligatorietà diviene operativa dopola pronunzia del GI della opposizione sulle richieste ex artt. 648 e 649 cpc,ovvero dopo la celebrazione della udienza ex art. 183 cpc. Ritiene questogiudice che l'onere dell'esperimento della mediazione spetti al creditoreingiungente e successivamente opposto, in ragione della individuazione delladomanda spiegata in giudizio e della sua titolarità in senso sostanziale. Diconseguenza, se la mediazione non viene promossa, a divenire improcedibile è ladomanda del creditore azionata in ricorso monitorio con conseguente decadenzadel decreto ingiuntivo” (Tribunale Ferrara, 7/01/2015).

Nell'attesadi un intervento chiarificatore della Suprema Corte, a parere di chi scrive,sembrerebbe preferibile la tesi che pone in capo all'opponente l'onere diavviare la procedura di mediazione.

Tantoperché l'interesse a coltivare il giudizio di opposizione dovrebbe essereproprio dell'opponente, il quale ha l'esigenza di ottenere un pronunciamentoche comporti la revoca del decreto ingiuntivo e, pertanto, l'accoglimento delleragioni che hanno portato ad opporsi all'ingiunzione di pagamento, il quale,conseguentemente, avrebbe tutte le ragioni (interesse ad agire) per promuoverela mediazione.

Sostenereil contrario imporrebbe al creditore opposto l'esperimento di un'ulterioreattività, quella della mediazione, nonostante lo stesso si sia già munito del provvedimentogiudiziale, quale appunto l'ingiunzione di pagamento.

Senzacontare che far ricadere l'onere di proporre l'istanza di mediazione in capo alcreditore-opposto, alimenterebbe oltre modo la proposizione di opposizionimeramente defatigatorie, nella speranza che l'opposto, dopo l'udienza per laconcessione o la revoca del decreto ingiuntivo opposto, magari “dimentichi” diavviare l'anzidetto procedimento di mediazione con la conseguente revoca deldecreto ingiuntivo.