Il fallimento

L'istituto del fallimento è regolato, nell'ordinamento italiano, dal r.d. n. 267 del 16 marzo 1942 (Legge Fallimentare), il quale ha subito diverse e penetranti modifiche nel corso del tempo al fine di adeguare la normativa fallimentare al diritto vigente, nazionale e comunitario, in un'ottica non soltanto "punitiva" ma volta a garantire (nei limiti del possibile) la conservazione dell'impresa come complesso produttivo e la semplificazione ed accelerazione delle procedure.
Tra le principali modifiche rilevano, innanzitutto, la riforma del diritto fallimentare approvata con il d. lgs. n. 5/2006, quelle apportate con i d.l. n. 83/2012 (c.d. "decreto sviluppo", convertito con legge n. 134/2012) inerenti soprattutto il nuovo istituto del preconcordato, e n. 179/2012 (c.d. "decreto crescita 2.0", convertito con legge n. 221/2012), nonché le modifiche della legge di stabilità n. 228/2012 e, da ultimo, la novella dell'art. 161 nell'ambito del concordato preventivo, da parte del d.l. n. 69/2013 (c.d. decreto del fare), convertito con modificazioni dalla l. n. 98/2013.

Presupposti per la declaratoria di fallimento


Per poter dichiarare il fallimento, la legge richiede il necessario concorso di due presupposti: uno di carattere soggettivo e l'altro di carattere oggettivo.
Quanto al primo, l'art. 1 della L.F. individua tra coloro che sono assoggettabili al fallimento gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale escludendo gli enti pubblici, gli imprenditori agricoli e i piccoli imprenditori.
A seguito della riforma del 2006, il legislatore ha rimodellato il concetto di piccolo imprenditore, con la ratio di restringere il numero dei soggetti sottoposti alle procedure concorsuali, escludendo dalla categoria gli esercenti un'attività commerciale, in forma individuale o collettiva, che, anche alternativamente: a) hanno effettuato investimenti nell'azienda per un capitale di valore superiore a 300.000 euro; b) hanno realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a 200.000 euro. Tali limiti possono essere aggiornati ogni tre anni, con decreto del ministro della giustizia sulla base delle variazioni degli indici Istat.
Per quanto concerne il presupposto oggettivo, secondo l'art. 5 del r.d. n. 267/1942, l'imprenditore, per essere dichiarato fallito, deve trovarsi in stato d'insolvenza, ovvero in uno stato tale da non poter più soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.
Secondo la giurisprudenza di legittimità, "lo stato d'insolvenza dell'imprenditore commerciale, quale presupposto per la dichiarazione di fallimento, si realizza in presenza di una situazione d'impotenza strutturale e non soltanto transitoria a soddisfare regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni a seguito dei venir meno delle condizioni di liquidità e di credito necessarie alla relativa attività" (Cass. n. 4789/2005).

L'iniziativa per la dichiarazione di fallimento


La riforma del 2006 è intervenuta significativamente anche sull'iniziativa per la dichiarazione di fallimento.
Secondo quanto stabilito dall'art. 6 del r.d. n. 267/1942, come sostituito dall'art. 4 del d. lgs. n. 5/2006, il fallimento viene dichiarato: dietro ricorso del debitore; dietro ricorso di uno o più creditori, ovvero su richiesta del pubblico ministero.
L'art. 6 della L.F., novellato dalla riforma, ha eliminato ogni riferimento all'iniziativa d'ufficio per la dichiarazione di fallimento, oggi circoscritta e permessa nell'ipotesi contemplata ed espressamente delineata dal successivo art. 7, su iniziativa del pubblico ministero, solamente quando l'insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, irreperibilità o latitanza dell'imprenditore, dalla chiusura dei locali dell'impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell'attivo, oppure, ancora quando risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l'abbia rilevata nel corso di un procedimento civile.
L'art. 14 della L.F. stabilisce, invece, determinati obblighi per l'imprenditore che chiede il proprio fallimento, tra cui il deposito, presso la cancelleria del tribunale: delle scritture contabili e fiscali obbligatorie concernenti i tre esercizi precedenti o, se l'impresa ha avuto minore durata, dell'intera esistenza della stessa; uno stato particolareggiato ed estimativo delle attività; nonché l'elenco nominativo dei creditori (e dei rispettivi crediti) e di coloro che vantano diritti reali e personali sui beni in suo possesso (e relativi titoli da cui sorgono i rispettivi diritti).
Giova ricordare che gli imprenditori, individuali e collettivi, possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo (art. 10).
Alle medesime condizioni soggiace il fallimento dell'imprenditore defunto (art. 11), che può avvenire anche su richiesta dell'erede, purchè non vi sia stata già la confusione del cespite ereditario con il suo patrimonio.
L'art. 12, infine, prevede che nel caso di decesso dell'imprenditore successivo alla dichiarazione di fallimento, la procedura prosegua nei confronti degli eredi, anche con beneficio d'inventario.

Il procedimento fallimentare


Ai sensi del primo comma dell'art. 9 della L.F., il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo in cui l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa.
Il procedimento si svolge innanzi al tribunale in composizione collegiale con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio (art. 15 L.F.).
Il legislatore della riforma ha disciplinato, ex novo, il procedimento per la dichiarazione di fallimento, regolando anche la convocazione del debitore che, nel testo ante riforma, non assicurava un effettivo contraddittorio. Il comma 2 del novellato art. 15 dispone infatti che "il tribunale convoca, con decreto apposto in calce al ricorso, il debitore ed i creditori istanti per il fallimento; nel procedimento interviene il pubblico ministero che ha assunto l'iniziativa per la dichiarazione di fallimento". Ai fini di semplificazione e accelerazione della procedura è stata inserita anche la previsione che il decreto di convocazione e il ricorso vengano notificati, a cura della cancelleria, all'indirizzo di posta elettronica certificata del debitore quale risultante dal registro delle imprese ovvero dall'indice nazionale degli indirizzi di posta elettronica certificata delle imprese e dei professionisti.
Il decreto contiene l'indicazione che il procedimento è volto all'accertamento dei presupposti per la dichiarazione di fallimento e fissa un termine non inferiore a sette giorni prima dell'udienza per la presentazione di memorie e il deposito di documenti e relazioni tecniche. In ogni caso, il tribunale dispone che l'imprenditore depositi i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, nonché una situazione patrimoniale, economica e finanziaria aggiornata.

La sentenza dichiarativa di fallimento


Secondo l'art. 16 del r.d. n. 267/1942, come modificato dalla novella del 2006, il tribunale dichiara il fallimento con sentenza, tramite la quale vengono nominati il giudice delegato per la procedura e il curatore, viene ordinato al fallito il deposito dei bilanci, delle scritture contabili e fiscali obbligatorie nonchè l'elenco dei creditori. Con tale sentenza vengono inoltre fissati il luogo, il giorno e l'ora dell'adunanza in cui si procederà all'esame dello stato passivo, entro il termine perentorio di 120 giorni dal deposito, e per la presentazione delle domande d'insinuazione da parte dei creditori e dei terzi, che vantano diritti reali o personali sui beni del fallito (entro 30 giorni prima dell'adunanza dei creditori).
La sentenza dichiarativa di fallimento produce i suoi effetti dalla data della pubblicazione ai sensi dell'art. 133, 1° comma, c.p.c., mentre nei confronti dei terzi gli effetti si producono dalla data di iscrizione della sentenza nel registro delle imprese (art. 17, 2° comma, L.F.).
Contro la sentenza, ex art. 18 r.d. n. 267/1942, è proponibile appello entro trenta giorni.

Gli organi del fallimento


La riforma ha lasciato sostanzialmente invariati i poteri del tribunale fallimentare, il quale ex art. 23 è investito dell'intera procedura e provvede alla nomina, alla revoca o alla sostituzione degli organi del fallimento (giudice delegato, curatore e comitato dei creditori), modificando, invece, sensibilmente questi ultimi, ed, in particolare, ridimensionando il ruolo del giudice delegato ed attribuendo maggiore autonomia sia al curatore che al comitato dei creditori.
Sulla base del nuovo testo dell'art. 25 L.F., il giudice delegato, in precedenza deputato a dirigere le operazioni del fallimento, oggi esercita soltanto "funzioni di vigilanza e di controllo sulla regolarità della procedura", mantenendo il potere di approvare il programma di liquidazione e di pronunciarsi sulle domande dei creditori di ammissione al passivo.
Ex art. 31 L.F. il curatore ha, come nel passato, la funzione di amministrare il patrimonio fallimentare, compiendo tutte le operazioni necessarie per la gestione della procedura.
Inoltre, a seguito della riforma, è competente all'apposizione dei sigilli sui beni del debitore ed alla formazione del progetto di stato passivo prima attribuito al giudice delegato, oltre alla redazione dell'inventario, alla compilazione dell'elenco dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti, dei diritti di prelazione e degli eventuali altri diritti, nonché alla redazione del bilancio dell'ultimo esercizio.
È chiamato, altresì, unitamente al comitato dei creditori ad un ruolo più autonomo, finalizzato a compiere le scelte più opportune per una migliore gestione della procedura, sotto la vigilanza (e non più sotto la direzione) sia del giudice delegato che del comitato dei creditori.
In passato chiamato solamente a fornire il proprio parere nei casi obbligatori e su richiesta del curatore, il comitato dei creditori ha acquisito, dopo la novella del 2006, una serie di competenze, nell'ottica della realizzazione di una concreta operatività sin dall'avvio della procedura fallimentare.
Nominato dal giudice delegato, entro 30 giorni dalla sentenza di fallimento, il comitato è composto da tre o cinque membri scelti tra i creditori in modo da garantire una rappresentanza equilibrata, con compiti di vigilanza sull'operato del curatore, di autorizzazione degli atti dello stesso e di rilascio pareri sia nei casi previsti dalla legge che su richiesta del tribunale o del giudice delegato (art. 41 L.F.).

Gli effetti del fallimento


La sentenza che dichiara il fallimento produce una serie di effetti giuridici nei confronti del fallito (artt. 42-49 L.F.) e dei creditori (artt. 51-63 L.F.), nonché sugli atti pregiudizievoli ai creditori e sui rapporti giuridici preesistenti (artt. 64-83 bis L.F.).
Nei riguardi del debitore, la sentenza che dichiara il fallimento "priva dalla sua data il fallito dell'amministrazione e della disponibilità dei suoi beni esistenti alla data di dichiarazione di fallimento", ivi compresi i beni che pervengono al fallito durante il fallimento, salva rinuncia da parte del curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, all'acquisizione degli stessi, qualora i costi da sostenere per il loro acquisto e la loro conservazione siano superiori al valore presumibile di realizzo (art. 42 L.F.).
La legge stabilisce, inoltre: la perdita, per il fallito, della legittimazione processuale nelle controversie relative ai rapporti di diritto patrimoniale, per le quali potrà stare in giudizio il curatore (art. 43 L.F.); l'inefficacia di ogni atto compiuto dal fallito o di pagamenti dallo stesso ricevuti dopo la sentenza dichiarativa di fallimento (art. 44); nonché l'obbligo, ove il fallito sia persona fisica, di consegnare tutta la propria corrispondenza al curatore, inclusa quella elettronica, ovvero, qualora il fallito sia persona giuridica, di indirizzare tutta la corrispondenza al curatore (art. 48).
Gli effetti del fallimento nei riguardi dei creditori sono disciplinati dall'art. 51 L.F. il quale stabilisce che dal giorno della dichiarazione del fallimento nessuna azione (individuale, esecutiva o cautelare), anche laddove riguardante crediti maturati durante il fallimento, può essere iniziata o proseguita sui beni nello stesso compresi. La procedura fallimentare, infatti, apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito, pertanto, ogni credito, anche munito di diritto di prelazione, "nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal Capo V, salvo diverse disposizioni della legge" (art. 52 L.F.).
Nella sezione III (att. 64-71) sono regolati, invece, gli effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori (c.d. "revocatoria fallimentare"). Viene sancito che gli atti a titolo gratuito e i pagamenti (con scadenza posteriore alla dichiarazione di fallimento) compiuti dal fallito nei due anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento sono privi di effetto rispetto ai creditori, mentre gli atti a titolo oneroso, i pagamenti e le garanzie, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato di insolvenza del debitore sono revocati. Rientrano tra gli atti revocati anche quelli compiuti tra coniugi, nel tempo in cui il fallito esercitava un'impresa commerciale, salvo che il coniuge non provi che ignorava lo stato d'insolvenza del coniuge (art. 69 L.F.).
La sezione IV (artt. 72-83 bis), infine, si occupa "degli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti", ove viene disposto che, nei contratti ancora ineseguiti o non completamente eseguiti da entrambe le parti, in caso di fallimento di una delle due parti, l'esecuzione del contratto rimane sospesa fino a quando il curatore dichiara di subentrare nello stesso in luogo del fallito, assumendo tutti gli obblighi relativi, ovvero di sciogliersi dal medesimo (art. 72).

La custodia e l'amministrazione del fallimento


Una volta dichiarato il fallimento, si entra nella fase della custodia e dell'amministrazione delle attività fallimentari, profondamente modificata dalla riforma del 2006.
In forza del novellato art. 84, il curatore procede, secondo le norme del codice di procedura civile, ad apporre i sigilli sui beni che si trovano presso la sede principale dell'impresa e su tutti gli altri beni del debitore, potendo anche richiedere, ove necessaria, l'assistenza della forza pubblica. Laddove tali beni si trovino, invece, in diversi luoghi, al fine del completamento delle operazioni, l'apposizione dei sigilli può essere delegata ad uno o a più coadiutori designati dal giudice delegato.
Al curatore devono, inoltre, essere consegnati, al fine del deposito in un luogo idoneo, anche presso terzi: le somme di denaro contante; i titoli (compresi quelli scaduti) e le scritture contabili, nonché ogni altra documentazione dallo stesso richiesta o acquisita, ove non ancora depositata in cancelleria.
Rimossi i sigilli, è sempre il curatore a redigere l'inventario nel più breve termine possibile, avvisando il fallito e il comitato dei creditori, se non presenti, e redigendo processo verbale delle attività compiute (art. 87), prendendo al contempo in consegna i beni del fallito.
Prima di chiudere l'inventario, il curatore invita il fallito (ovvero gli amministratori se si tratta di società), a fornire notizie se esistono altre attività da comprendere nell'inventario e, in seguito, deposita lo stesso nella cancelleria del tribunale.
A questo punto, esaminate le scritture contabili, gli atti e le notizie della procedura, il curatore, secondo le disposizioni del nuovo art. 89, deve stilare l'elenco dei creditori e dei titolari di diritti reali e personali, mobiliari e immobiliari, nonché redigere il bilancio dell'ultimo esercizio, se non è stato presentato dal fallito che chiede il proprio fallimento a norma dell'art. 14.

L'accertamento del passivo


Elemento distintivo del fallimento rispetto alle altre procedure concorsuali è la fase dell'accertamento del passivo.
A norma dell'art. 92, il curatore, una volta esaminate le scritture contabili e gli altri atti, comunica "senza indugio" ai creditori del fallito (nonché ai titolari di diritti reali, personali, mobiliari o immobiliari sui beni del fallito), a mezzo posta ordinaria, elettronica o telefax: che è possibile partecipare al concorso trasmettendo apposita "domanda di ammissione al passivo", secondo i requisiti di cui al successivo art. 93; la data fissata per l'esame dello stato passivo e quella entro cui vanno presentate le domande; oltre a ogni utile informazione per agevolare la presentazione della domanda e al suo indirizzo di posta elettronica certificata.
Esaminate le domande presentate, il curatore predispone elenchi separati dei creditori e dei titolari degli altri diritti sui beni del fallito rassegnando le proprie motivate conclusioni e depositando il progetto di stato passivo in cancelleria almeno 15 giorni prima dell'udienza fissata per l'esame trasmettendolo al contempo ai creditori (art. 95 L.F.)
All'udienza, il giudice delegato decide su ciascuna domanda nei limiti delle conclusioni formulate e avuto riguardo alle eccezioni del curatore, oltre a quelle rilevabili d'ufficio e a quelle formulate agli altri interessati, potendo anche sentire il fallito, su sua richiesta.
Dopo la dichiarazione di esecutività dello stato passivo (art. 96 L.F.), con decreto motivato del giudice delegato, il curatore è tenuto a comunicare ad ogni creditore l'esito della domanda, il deposito in cancelleria dello stato passivo (al fine di renderlo disponibile per la disamina da parte di coloro che hanno presentato domanda), informando altresì del diritto di proporre opposizione, secondo le disposizioni di cui all'art. 98, nell'ipotesi di mancato accoglimento.

L'esercizio provvisorio dell'impresa


Con la sentenza dichiarativa del fallimento, il tribunale può disporre l'esercizio provvisorio dell'impresa, anche limitatamente a specifici rami d'azienda, laddove l'interruzione delle attività possa arrecare gravi pregiudizi ai creditori.
La continuazione temporanea dell'impresa è autorizzata dal giudice delegato, su proposta del curatore e previo parere favorevole del comitato dei creditori, con decreto motivato che ne determinata anche la durata.
Qualora il comitato dei creditori, convocato trimestralmente dal curatore per essere informato sull'andamento della gestione, non ravvisa l'opportunità di continuare l'esercizio provvisorio, il giudice delegato ne ordina la cessazione.
Rimane ferma la possibilità per il tribunale di ordinare la cessazione dell'esercizio provvisorio in qualsiasi momento laddove se ne ravvisi l'esigenza, con decreto motivato.
Ex art. 104-bis, inoltre, il giudice delegato può disporre l'affitto dell'intera azienda o di rami della stessa a terzi, quando ciò appare utile e proficuo per la procedura e per una durata compatibile con le esigenze della stessa.
La scelta dell'affittuario è effettuata dal curatore a norma dell'art. 107, tenendo conto oltre che dell'ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e dell'attendibilità del piano di prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli occupazionali.

La liquidazione e la ripartizione dell'attivo


Per quanto concerne la liquidazione dell'attivo, secondo l'art. 104-ter, aggiunto dalla riforma del 2006, entro 60 giorni dalla redazione dell'inventario, il curatore è tenuto a predisporre un programma di liquidazione, contenente la pianificazione, le modalità e i termini per la realizzazione dell'attivo, da sottoporre all'approvazione del comitato dei creditori.
Il programma deve contenere, altresì: l'opportunità di disporre l'esercizio provvisorio dell'impresa o di suoi singoli rami ovvero l'autorizzazione dell'affitto dell'intera azienda o di suoi rami specifici a terzi; la sussistenza di proposte di concordato e il loro contenuto; le azioni (risarcitorie, recuperatorie o revocatorie) da esercitare e il loro possibile esito; le possibilità di cessione unitaria dell'azienda, di singoli rami, di beni o di rapporti giuridici individuabili in blocco; le condizioni della vendita dei singoli cespiti.
Il programma approvato è comunicato al giudice delegato che autorizza l'esecuzione degli atti ad esso conformi.
Eseguite le vendite (dell'intero complesso aziendale, di rami d'azienda, di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco) ovvero le cessioni dei crediti e delle azioni revocatorie concorsuali (ove i giudizi siano già pendenti), secondo le modalità di cui all'art. 107 L.F., il giudice delegato provvede alla distribuzione della somma ricavata, secondo le disposizioni del capo VII relativo alla ripartizione dell'attivo (art. 109).
L'art. 110 sancisce l'obbligo per il curatore di predisporre (ogni 4 mesi) un prospetto delle somme disponibili e un progetto di riparto delle stesse, avverso il quale è possibile proporre reclamo, nelle forme previste dall'art. 26, entro il termine perentorio di 15 giorni dalla comunicazione dell'avvenuto deposito.
Decorso il termine per il reclamo, il giudice delegato, su richiesta del curatore, dichiara esecutivo il progetto di ripartizione, per cui si procede alla liquidazione delle somme ricavate, secondo l'ordine di cui all'art. 111 L.F. (crediti prededucibili, crediti ammessi con prelazione, crediti chirografari).
Compiuta la liquidazione dell'attivo e presentato il rendiconto del curatore a norma dell'art. 116, il giudice delegato ordina quindi il riparto finale (art. 117 L.F.), nel quale vengono distribuiti anche gli accantonamenti precedenti.

La chiusura del fallimento


La procedura di fallimento si chiude, secondo quanto disposto dal novellato art. 118, 1° comma, del r.d. n. 267/1942: "Se nel termine stabilito nella sentenza dichiarativa di fallimento non sono state proposte domande di ammissione al passivo; quando, anche prima che sia compiuta la ripartizione finale dell'attivo, le ripartizioni ai creditori raggiungono l'intero ammontare dei crediti ammessi, o questi sono in altro modo estinti e sono pagati tutti i debiti e le spese da soddisfare in prededuzione; quando è compiuta la ripartizione finale dell'attivo; quando nel corso della procedura si accerta che la sua prosecuzione non consente di soddisfare, neppure in parte, i creditori concorsuali, né i crediti prededucibili e le spese di procedura".
Nel successivo comma 2, è stabilito che laddove si tratti di fallimento di società, il curatore ne chiede la cancellazione dal registro delle imprese e la chiusura del fallimento determina anche la chiusura della procedura estesa ai soci, salvo che nei confronti di qualcuno degli stessi non sia stata aperta una procedura di fallimento come imprenditore individuale.
Con il decreto di chiusura del fallimento cessano gli effetti dello stesso sul patrimonio del fallito e le conseguenti incapacità personali e decadono gli organi preposti alla procedura (art. 120 L.F.).
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