Il procedimento amministrativo

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A cura di Maria Luisa Foti
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Il procedimento amministrativo

Procedimento amministrativo si può definire come quell’insieme di atti finalizzati alla manifestazione dell’effetto giuridico tipico di una fattispecie, attraverso cui la Pubblica amministrazione manifesta la propria volontà.

Secondo quanto si legge nell’art.1 della legge 241/1990 e successive modificazioni (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi), l’azione amministrativa è retta dai criteri di economicità, efficacia, pubblicità e trasparenza, principi che si pongono come manifestazione dei principi costituzionali, enunciati all’art.97, dell’imparzialità e del buon andamento.

Per quanto riguarda l’ambito di applicazione soggettivo, "le disposizioni della presente legge si applicano ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell'ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali e, per quanto stabilito in tema di giustizia amministrativa, a tutte le amministrazioni pubbliche", come previsto dall’art. 29 della legge sul procedimento, mentre le regioni e gli enti locali regolano le materie disciplinate dalla legge sul procedimento, "nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell'azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge". Esistono varie tipologie di procedimenti: possiamo distinguere i procedimenti ad istanza di parte da quelli d’ufficio, i procedimenti contenziosi da quelli non contenziosi.

Fasi del procedimento

Il procedimento è caratterizzato da una serie di passaggi che possiamo suddividere in tre fasi: la fase preparatoria, la fase decisoria e la fase dell’efficacia.

Fase preparatoria

Esso si apre con l’iniziativa, la quale può provenire ad istanza di parte oppure dall’amministrazione stessa e, in questo caso, si dice d’ufficio. Da questa iniziativa, sorge il dovere di procedere: "ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad una istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, la pubblica amministrazione ha il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso", come si legge dall’art. 2 della legge sul procedimento.

In riferimento ai procedimenti ad istanza di parte, l’art.20 della stessa legge, prevede la possibilità che il procedimento termini mediante silenzio-assenso, e cioè quando all’inattività dell’amministrazione, corrisponde la produzione degli stessi effetti del provvedimento richiesto dalla parte. "Nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell'amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda", (ex art.20, l.241/1990), se l’amministrazione entro il termine di 90 giorni non comunichi all’interessato il provvedimento di diniego o indica una conferenza dei servizi. In sostanza, l’amministrazione provvede espressamente laddove voglia emanare un provvedimento di diniego, potendo altrimenti optare per un comportamento inattivo.

In generale, il termine è di 90 giorni, anche se, in caso si tratti di amministrazioni statali, può essere disposto diversamente con regolamenti ai sensi dell’art.17 della legge 400/1988, su proposta del Ministro competente.

Nella prima fase, secondo l’art.4 della legge 241/1990, ogni amministrazione è tenuta ad individuare un’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria per ogni procedimento, e di un’unità responsabile per l’adozione del provvedimento finale.

Ogni unità organizzativa ha un responsabile del procedimento, che dispone "il compimento degli atti all'uopo necessari, e adotta ogni misura per l'adeguato e sollecito svolgimento dell'istruttoria" come si legge nell’art.6 della stessa legge. Qualora l’organo deputato all’adozione del provvedimento finale (che solitamente non è il responsabile del procedimento), voglia discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria, egli è tenuto a indicarne i motivi nel provvedimento finale. Il responsabile del procedimento, propone l’indizione, o indice se ne ha la competenza, la conferenza dei servizi istruttoria a norma dell’art.14 della legge 241 del ‘90.

L’istruttoria è regolata dal principio inquisitorio: l’amministrazione non è vincolata alle allegazioni delle parti, quindi può svolgere legittimamente la propria attività conoscitiva a patto che l’intera attività di indagine rispetti il "principio di non aggravamento del procedimento" e il principio della libera valutazione delle prove. La fase istruttoria, in sostanza, mira ad acquisire fatti cd. semplici perché oggetto di diretta acquisizione da parte dell’amministrazione procedente e fatti cd. complessi in quanto accertabili solo da soggetti dotati di particolari conoscenze tecniche. L’istruttoria mira inoltre all’acquisizione di interessi pubblici e privati coinvolti nel procedimento, con la partecipazione di questi soggetti al procedimento. A questo proposito, notevole importanza riveste la conferenza dei servizi istruttoria. Dopo l’acquisizione di fatti e interessi, i pareri, quegli atti amministrativi diversi dai provvedimenti, svolgeranno la funzione di valutare fatti e interessi complessivamente.

Fase decisoria

Questa fase comincia con la fine dell’istruttoria e si conclude nel momento in cui l’atto è emesso. È la fase in cui si determina il contenuto dell’atto. Nel caso di attività discrezionale, la P.A. prima dell’emanazione del provvedimento, procederà alla comparazione degli interessi acquisiti e coinvolti dall’esercizio del potere. Nel caso di atto vincolato, l’amministrazione procedente verificherà solo i presupposti per l’adozione del provvedimento.

In base a quanto previsto dall’art.14 della l.241/1990, la conferenza dei servizi, oltre che nella fase istruttoria, si può avere anche in questa fase, "quando l'amministrazione procedente deve acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e non li ottenga, entro trenta giorni dalla ricezione, da parte dell'amministrazione competente, della relativa richiesta" alla luce del principio di semplificazione amministrativa. Infine l’art.11 della legge sul procedimento, come modificato dalla l.15/2005, prevede che dalla partecipazione del privato al procedimento, possono derivare accordi sostitutivi o accordi integrativi. L'amministrazione procedente può infatti concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo. Tali accordi debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti. Ad essi si applicano, ove non diversamente previsto, i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili.

Fase integrativa dell’efficacia

Costituisce la fase integrativa dell’efficacia ma solo nell’ipotesi in cui la legge prevede ulteriori atti perché l’atto si possa perfezionare.

Partecipazione procedimentale

I principio di partecipazione costituisce uno dei capisaldi del nostro ordinamento con la l.241/1990 è stata sancita la possibilità per i cittadini di partecipare all’attività amministrativa su di un piano paritario con l’amministrazione. La partecipazione procedimentale è ispirata al principio di trasparenza, economicità ed efficacia. Per attivare la partecipazione è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento che deve contenere l’oggetto del procedimento, l’amministrazione competete, il responsabile del procedimento, la data entro cui deve concludersi lo stesso e i rimedi esperibili in caso di inerzia della P.A. La comunicazione va effettuata ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, i soggetti che per la legge debbono intervenire e ai soggetti individuati o facilmente individuabili che possono subire un pregiudizio dal provvedimento.

La partecipazione si realizza anche attraverso altri istituti come il diritto di intervento nel procedimento: "qualunque soggetto, - si legge all’art.9 della l.241/1990 - portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento". Attraverso il diritto di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie scritte e documenti. Esiste inoltre il cd. "preavviso di rigetto" secondo cui prima della formale adozione di un provvedimento negativo, l’amministrazione è tenuta a comunicare agli interessarti i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza (ex art.10-bis, l.241/1990). Infine la partecipazione si realizza anche attraverso la stipulazione di accordi procedimentali e sostitutivi del provvedimento.

L’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento determina l’illegittimità del provvedimento per violazione di legge. Anche se non tutte queste violazioni determinino automaticamente l’annullabilità del provvedimento. Secondo, infatti, quanto dispone l’art.21octies, "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato".

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