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Soccorso istruttorio a pagamento: il Consiglio di Stato scrive la parola fine (o forse no)

L'ultima pronuncia della giustizia amministrativa prima del definitivo superamento nel decreto correttivo n. 56/2017
bilancia su un tavolo di un'aula di tribunale

di Marco Ceruti (avv.marcoceruti@gmail.com) - La decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, 16 gennaio 2017, n. 92, rappresenta solo l'ultimo passo di un percorso che nel tempo ha visto intrecciarsi due distinti filoni giurisprudenziali – l'uno formalista e l'altro sostanzialista – sull'interpretazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del vecchio Codice dei contratti pubblici – l'abrogato d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – introdotto dal D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114.[1]

Dunque, a distanza di meno di sei mesi dalla pronuncia di Consiglio di Stato, Sez. V, 22 agosto 2016, n. 3667 – senza neanche attendere l'esito del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea ex art. 267 TFUE inoltrato dal T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, con l'ordinanza 3 ottobre 2016, n. 10012 – ecco che il Supremo organo di giustizia amministrativa è intervenuto nuovamente sulla questione del soccorso istruttorio a pagamento.

Soccorso istruttorio a pagamento: un cambio di rotta che desta perplessità

Il deciso cambio di rotta desta perplessità, se non per la soluzione adottata, almeno in relazione alla brevità e semplicità della decisione, la quale ostenta una sorta di frettolosa sobrietà in un ambito che avrebbe richiesto un maggior sforzo argomentativo.[2]

Tanto più che la sentenza pretende di assumere il ruolo di "interpretazione autentica" – seppure in via mediata, tramite il richiamo dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che ha riformato il Codice dei contratti pubblici –per quanto riguarda la disciplina non solo delle controversie a cui deve applicarsi la predetta riforma legislativa, ma anche di quelle anteriori.

Di conseguenza, è giocoforza constatarsi una "interpretazione autentica" retroattiva e indiretta desunta da una norma che non svolge affatto tale funzione e che, semmai, può fungere da argomento interpretativo, non certo da elemento determinante e risolutivo.

Il paradosso che si ottiene, ad avviso di chi scrive, è che su una questione assolutamente controversa e dibattuta in giurisprudenza (persino all'interno della stessa sezione decidente) – tale da scomodare la Corte di Giustizia dell'Unione Europea (oltre a fornire un caso di studio quanto mai interessante per il giurista) –, il Consiglio di Stato, invece di adire l'Adunanza plenaria (come avrebbe suggerito il protocollo giudiziario), ha di contro optato per la via della sentenza in forma semplificata.

Scelta alquanto inopinata ed inconsulta, a dire il vero.

Il caso controverso

La società appellante, in una procedura per l'affidamento dei lavori di manutenzione di edifici comunali, aveva omesso di inserire alcune dichiarazioni nel plico contenente la documentazione amministrativa.

Benché la stazione appaltante le avesse consentito di sanare le omissioni – mediante l'integrazione della documentazione ed il pagamento di una sanzione pecuniaria pari allo 0,5 per cento dell'importo economico posto a base di gara –ai sensi dell'art. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163/2006, la società aveva deciso di non avvalersi della procedura sanante prevista dalle norme citate (vale a dire il cosiddetto "soccorso istruttorio a pagamento").

Di conseguenza, la società era stata esclusa dalla gara e aveva chiesto la restituzione dell'originale della polizza fideiussoria prodotta. Ma, dato che la sanzione pecuniaria per le irregolarità essenziali è garantita dalla cauzione provvisoria, la stazione appaltante aveva provveduto all'escussione parziale della polizza fideiussoria prodotta dalla società nei limiti di euro 3.729,00 (importo corrispondente alla sanzione pecuniaria di cui al predetto art. 38, comma, 2 bis).

Il giudice di prime cure – T.A.R Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, 29 febbraio 2016, n. 66 – aveva respinto il ricorso aderendo all'orientamento inaugurato da T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 25 novembre 2015, n. 784 (confermato in appello da parte di Consiglio di Stato, Sez. V, 22 agosto 2016, n. 3667), e privilegiando l'interpretazione letterale delle disposizioni di legge sul soccorso istruttorio a pagamento.

La sentenza di primo grado era dunque impugnata dinanzi al Consiglio di Stato su iniziativa della società, che ne chiedeva la riforma deducendo plurimi profili di violazione ed errata interpretazione di legge, nonché per eccesso di potere sotto varie figure sintomatiche.

Sulla forma della sentenza

Come detto, il primo ordine di criticità concerne la modalità di pronunciamento.

Per la sentenza in commento, infatti, il Consiglio di Stato ha adottato il regime semplificato.

È vero che l'art. 3 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 – cd. "Codice del processo amministrativo" (d'ora in avanti "c.p.a.") – enuncia il dovere generale di motivazione del giudice (per cui ogni provvedimento decisorio dev'essere motivato ex art. 11. Cost.) accompagnandolo a quello di sinteticità (e chiarezza) degli atti.[3]

Ed è altrettanto vero che oggi l'art. 120, comma 10, c.p.a. – al pari del previgente art. 245 del vecchio Codice dei contratti pubblici, come modificato dal d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53 – dispone che le sentenze in materia di affidamento di lavori pubblici, servizi e forniture, devono essere redatte, ordinariamente, in forma semplificata ai sensi dell'art. 74 c.p.a.[4]

Tuttavia, senza alcuna pretesa di insegnare il mestiere a nessuno, occorre tenere presente che ai sensi dell'art. 74 tale regime costituisce un'ipotesi eccezionale derivante da presupposti particolari.

Solamente qualora ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata. In tal caso, la motivazione della sentenza semplificata può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme.

Secondo autorevole dottrina[5], sono di fatto la semplicità della decisione o l'esigenza di accelerare i tempi della decisione a suggerire al giudice di emettere la sentenza in forma semplificata.

Deve inoltre rammentarsi che l'art. 120 c.p.a. utilizza l'avverbio "ordinariamente" a voler significare che la regola della sentenza in forma semplificata ammette delle deroghe in certe circostanze.

La giurisprudenza amministrativa interna ha fissato alcuni capisaldi in materia, affermando che sussistono i presupposti per pronunciare, ai sensi dell'art. 74 c.p.a., una sentenza in forma semplificata:

- ove tutte le questioni sollevate con il ricorso siano state oggetto di approfondimento in sentenze precedenti[6];

- quando le questioni sollevate con il ricorso sono state oggetto di approfondimento in una vasta giurisprudenza della Sezione, dalle cui conclusioni il Collegio non ha motivo di discostarsi.[7]

Come si mostrerà tra breve, in ordine al soccorso istruttorio a pagamento esiste sì una corposa e copiosa giurisprudenza che si è occupata del tema, ma essa è spaccata in due correnti che propongono visioni contrapposte, a cui la sentenza del Consiglio di Stato in parola manca di accennare.

Sul contenuto della sentenza

L'art. 88 c.p.a. disciplina il contenuto della sentenza, delineandone la struttura ed individuando in dettaglio gli elementi che devono esservi inclusi.

Per quanto d'interesse, al secondo comma, lett. d), detta norma indica "la concisa esposizione dei motivi in fatto e in diritto della decisione, anche con rinvio a precedenti cui intende conformarsi".

Il che implica, in altre parole, l'accoglimento della motivazione per relationem a precedenti conformi.[8]

La regola vale per ogni sentenza, ordinaria o breve che sia, ma per quella in forma semplificata assume un significato particolare dal momento che, ai sensi dell'art. 74 c.p.a., la relativa motivazione può consistere in un sintetico riferimento ad un precedente conforme.[9]

Quest'ultimo può allora divenire la reale motivazione della sentenza breve, fondandone il giudizio.

Occorre però fare molta attenzione sul punto: il precedente preso a modello – o i precedenti al plurale, qualora ve ne fosse più d'uno – deve essere "conforme", ossia in linea con quanto la sentenza intende statuire.

Nel caso del soccorso istruttorio a pagamento si è assistito in breve tempo ad un florilegio di decisioni sfociato in due posizioni antitetiche.[10]

Dell'orientamento che avrebbe giustificato una motivazione per relationem non v'è traccia nella sentenza. L'unico riferimento riscontrabile è alla determinazione dell'ANAC n. 1/2015, comunque non vincolante, mentre in via incidentale la decisione ha dato atto della sentenza della Sezione n. 3667 del 22 agosto 2016, con la quale è stato invero confermato l'orientamento opposto (secondo cui il soccorso istruttorio e la sanzione pecuniaria sarebbero istituti autonomi e distinti).

Orbene, dato che l'unico precedente citato – peraltro della medesima Sezione – è difforme, si tratta di un revirement che avrebbe meritato più di un mero rilievo parentetico.

A maggior ragione in considerazione del fatto che il fermento giurisprudenziale sul tema non si è arrestato a seguito di quel precedente, conducendo i giudici di primo grado a dissociarsi e a chiedere l'intervento della Corte di Giustizia dell'Unione Europea (ora, peraltro, reso vano dal recente d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56).

Non si perviene a conclusioni differenti, e non ha quindi miglior sorte, la ricostruzione della motivazione della sentenza semplificata in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo.[11]

In primo luogo, perché, alla luce del patente e notevole conflitto ermeneutico che sussiste nella giurisprudenza nazionale, non è assolutamente ravvisabile un siffatto elemento decisivo – né fattuale né giuridico – nel caso specifico (tanto più che sia il giudice di prime cure – T.A.R Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, 29 febbraio 2016, n. 66 – che la stessa Sezione V si erano precedentemente pronunciate in senso contrario richiamando T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 25 novembre 2015, n. 784), e, in secondo luogo, perché la soluzione approntata dal Consiglio di Stato – conferire efficacia retroattiva all'art. 83, comma 9, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, in veste di legge di interpretazione autentica – presenta parecchie criticità.

La questione non è pertanto chiusa, nonostante la pronuncia in commento (che si arroga il diritto di attribuire efficacia retroattiva alla riforma del Codice, per effetto del d.lgs. 50/2016, quando invece la medesima tace sul punto e l'art. 11 delle preleggi al Codice – stavolta civile, non dei contratti pubblici – prevede in linea generale che la legge non ha effetto retroattivo).[12]

Il legislatore può anche adottare norme di interpretazione autentica con l'effetto proprio della vincolatività retroattiva, ma la Corte Costituzionale ha chiarito che occorre evitare la per niente edificante pratica di introdurre norme dichiarate come interpretative ma che in realtà dissimulano norme in effetti innovative, indebitamente dotate di efficacia retroattiva.[13]

È lo stesso Consiglio di Stato a smentire la natura interpretativa della riforma del soccorso istruttorio, affermando apertamente che sulla disciplina contenuta negli artt. 38, comma 2 bis, e 46, comma 1 ter, del d.lgs. n. 163/2006 "è intervenuto il legislatore innovandone il contenuto con l'art. 83 comma 9 del d.lvo 18 aprile 2016 n. 50, ove si prevede che "la sanzione è dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione", escludendo con ciò la previgente disciplina del citato art. 38 comma 2" (enfasi aggiunta).

Una disposizione innovativa, che modifica e sostituisce la precedente, non può avere effetto retroattivo e carattere di interpretazione autentica. Cade così il fondamento della decisione oggetto d'analisi.

Eppure la decisione del Consiglio di Stato ha insistito sulla efficacia interpretativa della riforma, all'uopo dichiarando che "nonostante la portata apparentemente innovativa, la disposizione in esame abbia carattere interpretativo e consenta, quindi, di orientare una corretta esegesi in merito alla portata e il contenuto della disciplina pregressa. L'assunto è corroborato dall'identità della disposizione rispetto alla precedente formulazione, con eccezione del solo inciso virgolettato" (enfasi aggiunta).

E, di nuovo, deve osservarsi una evidente contraddizione scaturente dall'antitesi tra la norma interpretativa (che si limita a chiarire il senso – fra i molti possibili – di un'altra norma, senza modificarla o abrogarla) e quella innovativa (che provvede appunto a modificare e/o abrogare un'altra norma).

Detto ossimoro comporta irrimediabilmente l'illogicità e l'illegittimità della motivazione, a prescindere dalla bontà del giudizio espresso dal Consiglio di Stato.

A convalidare la decisione de qua non vale a molto la constatazione, di cui dà atto il Collegio, "che la soluzione prescelta – che anche con riferimento al quadro normativo pregresso considera il pagamento pecuniario non alla stregua di sanzione automatica, ma quale onere per la riammissione previa integrazione – è in linea con il principio di proporzionalità, in quanto evita l'applicazione di una misura volta a colpire, anche in assenza di colpa, la mera condotta violativa di obblighi formali e documentali" (enfasi aggiunta).

Ancora una volta si menziona la presunta retroattività del principio di diritto ricavato dal d.lgs. n. 50/2016, ritenuto fonte di interpretazione autentica (a dispetto sia della mancata previsione da parte del legislatore sia della espressa funzione al contempo modificativa e abrogativa).

Essendo stato desunto da premesse errate e giuridicamente invalide, il principio di diritto enunciato, sebbene certamente assennato e congruo, non risulta quindi sorretto da un'adeguata motivazione in grado di superare il vaglio di legalità (specialmente in relazione alla rilevanza pratica della questione controversa, che afferisce a un numero elevato di contenziosi).

Osservazioni conclusive

La sentenza, sia per la forma sia per il contenuto, non appare soddisfare il dovere di clare loqui.[14]

Per quanto attiene alla forma, se la scelta della sentenza breve deve ispirarsi alla complessità e importanza della questione, sembra doversi ritenere del tutto insufficiente il modus operandi utilizzato.

In disparte qualsiasi valutazione ulteriore sulla preferenza data ex lege alla sentenza in forma semplificata, non può sottacersi che la presumibile valenza extraprocessuale, come precedente giurisprudenziale, della decisione in argomento avrebbe come minimo consigliato di operare per le vie ordinarie, ammesse anche nel settore degli affidamenti pubblici.

Nel contesto di un dibattito interpretativo, qual è quello nel campo del soccorso istruttorio a pagamento, era da attendersi una sentenza che incidesse estesamente, anziché marginalmente, la materia riportando l'agognata certezza del diritto.

Ad ogni modo, la rilevanza della problematica era tale da suggerire un pronunciamento autorevole.

In merito al contenuto, salvo che per l'efficacia d'interpretazione autentica assegnata alla riforma 2016 del Codice, il cuore della decisione si rinviene nel criterio di proporzionalità: come detto, trattasi di soluzione equa e ragionevole "a valle", ma anche i fautori dell'opinione contraria sostengono la proporzionalità intrinseca nella valutazione effettuata "a monte" dal legislatore (in seno agli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del vecchio Codice dei contratti pubblici – l'abrogato d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 – introdotto dal D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114).

Dunque a quale proporzionalità va accordata la dignità giuridica?

Non vigendo nel nostro ordinamento il principio del precedente vincolante[15], la decisione de qua non solo non ha risolto definitivamente il busillis, ma non l'ha neppure rimesso all'Adunanza plenaria ex art. 99 c.p.a. (dato che il punto di diritto sottoposto al suo esame aveva già dato luogo a contrasti giurisprudenziali – persino interni alla Sezione – e avrebbe potuto darvi luogo in futuro, a maggior ragione se si considera che pendeva ancora il rinvio pregiudiziale di fronte alla Corte di Giustizia UE).

Il deferimento della questione all'Adunanza plenaria quanto meno avrebbe consentito di guadagnare tempo e di addivenire ad una maggiore certezza del diritto (che avrebbe vincolato solo il Consiglio di Stato, è vero, ma è comunque presumibile che anche i Tribunali amministrativi regionali si sarebbero conformati, dovendo altrimenti motivare compiutamente un eventuale distacco dal principio di diritto).

Ad ogni buon conto, una pronuncia dell'Adunanza plenaria avrebbe fornito un precedente autorevole, seppur non vincolante, in grado di guidare l'azione dei giudici amministrativi. Così non è stato, e potendo la medesima questione ripresentarsi negli stessi termini, la questione è stata risolta in seno alla riforma 2017 del Codice mediante l'eliminazione del soccorso istruttorio a pagamento. Come già accaduto in passato, il conflitto interpretativo avrebbe infatti potuto dar luogo a nuove pronunce difformi rispetto alla decisione annotata in queste pagine.

In conclusione, se deve identificarsi un caso eccezionale in cui pare assolutamente irragionevole ricorrere alla forma "ordinaria" della sentenza breve nel campo degli affidamenti pubblici, non può che essere quello del soccorso istruttorio a pagamento.[16]



[1] Sia consentito rinviare al mio e-book Il soccorso istruttorio a pagamento (ovvero: come imparai a non preoccuparmi e ad amare la bomba) - Analisi della recente giurisprudenza nazionale in attesa della Corte di Giustizia UE - Maggioli, Rimini, 2016 (ISBN: 8891616739) e in Rivista Trimestrale degli Appalti n. 1/2017.

[2] In motivazione si legge che "Essendo l'appello palesemente fondato ritiene la Sezione di decidere la questione per cui è causa con sentenza ex art.74 c.p.a.".

[3] Vedasi R. De Nictolis, La sinteticità degli atti di parte e del giudice nel processo amministrativo, Relazione al Convegno presso la Corte di Cassazione "Giornata europea della giustizia civile", Roma, 26 ottobre 2016, e Cirillo G. P., Dovere di motivazione e sinteticità degli atti, relazione introduttiva tenuta al corso di aggiornamento organizzato dall'Ufficio studi per i nuovi vincitori del concorso al Consiglio di Stato e al Tar, Palazzo Spada 26 marzo 2012 (entrambi pubblicati sul sito www.giustizia-amministrativa.it).

[4] Cfr. T.A.R. Trento (Trentino-Alto Adige), sez. I, 07 novembre 2014, n. 399.

In dottrina vedasi R. De Nictolis, La tecnica di redazione delle decisioni del giudice amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, e M. Nunziata, La sinteticità degli atti processuali di parte nel processo amministrativo: fra valore retorico e regola processuale, in Diritto Processuale Amministrativo, 4, 2015, 1327.

[5] F. Patroni Griffi, Forma e contenuto della sentenza amministrativa, in Diritto Processuale Amministrativo, 1, 2015, 17.

[6] Cfr. T.A.R. Roma (Lazio), sez. II, 08 marzo 2013, n. 2498. Per T.A.R. Roma (Lazio), sez. I, 05 marzo 2014, n. 2566, ai sensi dell'art. 74 c.p.a., sussistono i presupposti per pronunciare una sentenza in forma semplificata laddove le questioni sollevate con il ricorso abbiano formato l'oggetto dell'approfondimento effettuato con altra sentenza, con cui sono state altresì richiamate ulteriori pronunce della giurisprudenza amministrativa che, nel tempo, ha avuto modo di affrontare le questioni riguardanti la complessa vicenda oggetto della vexata quaestio (conf.: T.A.R. Roma (Lazio), sez. II, 06 settembre 2013, n. 8125, 03 luglio 2013, n. 6557, e 06 settembre 2012, n. 7593).

[7] Cfr. T.A.R. Roma (Lazio), sez. II, 26 novembre 2013, n. 10083.

[8] Per R. De Nictolis, La tecnica di redazione delle decisioni del giudice amministrativo cit., "Si deve ritenere che quando una sentenza motiva mediante rinvio a precedenti conformi, la motivazione della sentenza deve individuarsi, per relationem, nel precedente conforme".

[9] Secondo F. Patroni Griffi, Forma e contenuto della sentenza amministrativa cit., "La sentenza breve può consistere, si è detto, in un riferimento a un precedente conforme. Naturalmente l'espressione va intesa o nel senso di giurisprudenza conforme oppure nel senso di precedente conforme cui si intenda aderire pur in presenza di precedenti difformi, in quest'ultimo caso però motivando la preferenza".

[10] Da un lato è emerso un orientamento atomistico – facente capo ad alcune decisioni dei T.A.R. (Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 25 novembre 2015, n. 784; Emilia-Romagna, Parma, Sez. I, 29 febbraio 2016, n. 66; Sicilia, Palermo, Sez. III, 29 aprile 2016, n. 1043, e Sez. II, 31 maggio 2016, n. 1336; Lombardia, Milano, Sez. I, 14 luglio 2016, n. 1423) che hanno successivamente ricevuto l'avallo di Consiglio di Stato, Sez. V, 22 agosto 2016, n. 3667 (citata dalla sentenza in esame) –, per cui l'art. 38, comma 2-bis, dell'abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 imporrebbe il pagamento di una sanzione pecuniaria indipendentemente dalla adesione al soccorso istruttorio.

Dall'altro lato si è per contro affermata un'accezione di "soccorso istruttorio a pagamento" conforme alle indicazioni fornite dall'ANAC tramite la Determinazione n. 1 dell'8 gennaio 2015. In questo secondo filone si collocano le sentenze del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 27 maggio 2016, n. 2749, e del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 12 settembre 2016, n. 9656. Da ultimo, siffatto orientamento giurisprudenziale è stato confermato dall'ordinanza sempre del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 3 ottobre 2016, n. 10012.

[11] Per R. De Nictolis, La tecnica di redazione delle decisioni del giudice amministrativo cit., "nell'esegesi dell'art. 74 c.p.a., l'espressione "punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo" va intesa non solo nel senso di idoneità a chiudere il processo rapidamente, ma nel senso più ampio e sostanziale di idoneità a chiudere la lite definitivamente".

[12] Sulla retroattività delle leggi e sull'interpretazione autentica vedasi Cons. St., sez. VI, 20 gennaio 2011, ord. n. 397 e Ad. plen., 24 maggio 2011 n. 9, dove viene affermato che "le norme sopravvenienti per le quali non è configurabile alcun rinvio implicito nella lex specialis, non modificano, di regola, i concorsi già banditi "a meno che diversamente non sia espressamente stabilito dalle norme stesse" (Sez. IV, 24 agosto 2009, n. 5032; 6 luglio 2004 n. 5018; Sez. VI, 12 giugno 2008, n. 2909). È così affermato il principio generale della inefficacia delle norme sopravvenute a modificare le procedure concorsuali in svolgimento ma è altresì prevista la possibilità che, in via speciale e particolare, tali modifiche possano prodursi ad effetto di normative sopravvenute il cui oggetto specifico sia quel medesimo concorso, quando, evidentemente, il legislatore ragionevolmente ravvisi la necessità di un tale intervento".

[13] Si rinvia all'approfondimento di I. Rivera, La legge di interpretazione autentica tra Costituzione e Cedu, maggio 2015 (consultabile on line al link: http://www.cortecostituzionale.it/documenti/convegni_seminari/STU_283.pdf), dove si fa riferimento a Corte cost. n. 155 del 4 aprile 1990, con la quale è stata sanzionata la norma impugnata in quanto di natura pseudo-interpretativa, e quindi innovativa, nel senso che "va riconosciuto carattere interpretativo soltanto ad una legge che, fermo il tenore testuale della norma interpretata, ne chiarisce il significato normativo ovvero privilegia una tra le tante interpretazioni possibili, di guisa che il contenuto precettivo è espresso dalla coesistenza delle due norme (quella precedente e l'altra successiva che ne esplicita il significato), le quali rimangono entrambe in vigore e sono quindi anche idonee ad essere modificate separatamente" (nota n. 25, p. 14).

[14] Per R. De Nictolis, La tecnica di redazione delle decisioni del giudice amministrativo cit., "L'obiettivo da non perdere mai di vista nella redazione della sentenza deve essere quello della chiarezza, che è concetto che esprime al tempo stesso forma e sostanza". Parimenti secondo F. Patroni Griffi, Forma e contenuto della sentenza amministrativa cit., "nella sentenza forma e contenuto marciano necessariamente insieme, sicché lo stile e la motivazione devono essere funzionali alla (e quindi calibrata sulla) natura e finalità assegnate alla sentenza. Questa notazione è particolarmente vera per la sentenza amministrativa, marcatamente segnata dalla funzione extraprocessuale come atto che risolve una lite di cui sia parte una pubblica amministrazione".

[15] Sul punto R. De Nictolis, La tecnica di redazione delle decisioni del giudice amministrativo cit., tiene a precisare che "I precedenti delle giurisdizioni nazionali comunque nel processo amministrativo non hanno valore vincolante, con l'eccezione delle decisioni dell'adunanza plenaria del Consiglio di Stato, che sono vincolanti per le sezioni semplici (ma non per i giudici di primo grado), le quali non possono discostarsene, salvo a rimettere nuovamente la questione alla plenaria (trattasi di innovazione introdotta dal c.p.a., art. 99, co. 3)".

[16] Da ultimo, l'art. 33 dello schema di decreto correttivo del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, divenuto poi l'art. 52 del recente d.lgs. n. 56/2017, ha apportato modifiche all'art. 83 del Codice in merito ai criteri di selezione e al soccorso istruttorio. In particolare, è stato riscritto il comma 9 proponendo un nuovo meccanismo del soccorso istruttorio, con l'eliminazione del pagamento di sanzioni: si rinvia a Usai S., Decreto correttivo del codice degli appalti: mai più un soccorso integrativo a pagamento, in www.appaltiecontratti.it 20/2/2017.

Consiglio di Stato n. 52/2017
(19/06/2017 - Avv. Ph.D.Marco Ceruti) Foto: 123rf.com
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