La recidiva

Che cos'è la recidiva

Nel nostro ordinamento la recidiva è una circostanza aggravante, disciplinata dall'art. 99 del codice penale, che si applica nel caso in cui un soggetto, dopo essere stato condannato per un reato non colposo, ne commette un altro.

L'articolo 99 c.p. recita:

Chi, dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro, puo' essere sottoposto ad un aumento di un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto non colposo.

La pena puo' essere aumentata fino alla meta':

1) se il nuovo delitto non colposo e' della stessa indole;

2) se il nuovo delitto non colposo e' stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente;

3) se il nuovo delitto non colposo e' stato commesso durante o dopo l'esecuzione della pena, ovvero durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all'esecuzione della pena.

Qualora concorrano piu' circostanze fra quelle indicate al secondo comma, l'aumento di pena e' della meta'.

Se il recidivo commette un altro delitto non colposo, l'aumento della pena, nel caso di cui al primo comma, e' della meta' e, nei casi previsti dal secondo comma, e' di due terzi.

Se si tratta di uno dei delitti indicati all'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, l'aumento della pena per la recidiva e' obbligatorio e, nei casi indicati al secondo comma, non puo' essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto. 261

In nessun caso l'aumento di pena per effetto della recidiva puo' superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto non colposo.

Natura della recidiva

La ratio della recidiva ha rappresentato, soprattutto in passato, oggetto di un acceso dibattito all’interno del sistema dottrinale e giurisprudenziale. 

In dottrina si contrappongono due orientamenti volti ad inquadrare rispettivamente la recidiva come circostanza in rem ovvero come circostanza in personam. I fautori della prima tesi individuano il fondamento degli aumenti operati ai sensi dell’articolo 99 codice penale nel carattere di inadeguatezza della pena precedentemente irrogata all’imputato. 

In ragione delle ulteriori azioni criminose del reo appare, infatti, evidente che le scelte sanzionatorie operate dal giudice non sarebbero state in grado di allontanare l’imputato da ogni impulso criminoso. In quest’ottica la funzione degli aggravamenti conseguenti al riconoscimento della recidiva sarebbe quella di allineare il trattamento sanzionatorio complessivo alle esigenze di rieducazione sociale espresse dall’articolo 27, comma 2 della Costituzione, in ossequio alla concezione special-preventiva della pena.

Altri autori, invece, propendono per un inquadramento personalistico della recidiva quale circostanza volta a penalizzare l’inclinazione e la propensione criminosa del reo. L’aumento della pena discende, quindi, dal carattere di pericolosità sociale e di colpevolezza manifestato dal soggetto mediante le proprie azioni illecite. 

La tesi in oggetto riunisce il filone dottrinale dominante e la giurisprudenza maggioritaria. 

In una storica sentenza, le Sezioni Unite hanno, infatti, definito la recidiva come circostanza soggettiva, poiché relativa alla personalità del reo.

Tipologie di recidiva

La previsione di cui all'art. 99 c.p. indica diverse tipologie di recidiva che si imprimono in maniera diversa sulla pena prevista per il reato base.

Vediamole nel dettaglio.

La recidiva semplice

Le ipotesi di recidiva contemplate nel nostro ordinamento sono tre: semplice, aggravata e reiterata.

La recidiva semplice è quella contemplata dal comma 1 dell'articolo 99, che si ha quando il reo è tornato a delinquere commettendo un delitto non colposo di diversa indole rispetto a quello per il quale era stato condannato.

L'aumento di pena previsto in questa ipotesi è fino a un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto non colposo.

La recidiva aggravata

Si parla, invece, di recidiva aggravata se si verificano le ipotesi previste dal secondo comma dell'articolo 99 c.p., ovverosia se il nuovo delitto non colposo:

La recidiva reiterata

La recidiva reiterata è quella che si verifica quando un soggetto, già recidivo, commette un ulteriore delitto non colposo. 

Se questo è di indole diversa dai precedenti la recidiva è detta reiterata semplice e l'aumento di pena è della metà; se il nuovo delitto risponde invece a una delle caratteristiche previste per la recidiva aggravata, si parla di recidiva reiterata aggravata e l'aumento della pena è di due terzi.

Va detto che, in caso di concorso formale o di continuazione, la circostanza che i reati siano commessi da un recidivo reiterato determina che l'aumento di pena non può essere inferiore a un terzo della pena stabilita per il reato più grave. 

L'articolo 99 c.p. si chiude con due importanti precisazioni.

Innanzitutto, si prevede che, in ipotesi di recidiva aggravata, l'aumento di pena non può essere inferiore a un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto se si tratta di uno dei delitti di cui all'articolo 407, comma 2, lettera a) c.p. (ad esempio illegale fabbricazione, introduzione nello Stato, messa in vendita, cessione, detenzione e porto in luogo pubblico o aperto al pubblico di armi da guerra o tipo guerra o parti di esse, di esplosivi, di armi clandestine nonché di più armi comuni da sparo).

La disposizione si chiude, infine, specificando che l'aumento di pena per effetto della recidiva non può mai superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto non colposo.

Regime di riconoscimento della recidiva

Il sistema di applicazione della recidiva ha subito importanti variazioni a partire dall'introduzione della legge ex Cirielli del 2005.

La novella da un lato valorizzava la facoltà di scelta rimessa al giudice nel riconoscimento della recidiva, in ordine alle ipotesi previste dai primi cinque capoversi dell’articolo 99 del codice penale; dall’altro lato, al fine di evitare che l’eccessivo potere discrezionale rimesso al giudice si traducesse nella neutralizzazione dell’efficacia extraedittale della recidiva, il legislatore, nell’ultimo comma della norma, riservava carattere obbligatorio a determinate ipotesi di reato enucleate dall’articolo 407, comma 2 del codice di procedura penale. Veniva, pertanto, introdotta una presunzione di colpevolezza e riprovevolezza della condotta del reo, discendente dal conclamato disvalore ed allarme sociale proprio di determinate fattispecie di reato. 

Tale meccanismo ha rappresentato oggetto di declaratoria di incostituzionalità da parte della Consulta che ha ravvisato un contrasto tra la natura obbligatoria della recidiva e i principi di ragionevolezza e proporzionalità della pena. È stato, quindi, superato qualsiasi automatismo sanzionatorio in favore dell’incentivo al libero convincimento del giudice basato su parametri soggettivi.

In particolare, sulla scorta della pronuncia della Consulta, la Cassazione ha ribadito in più occasioni che la ragionevole motivazione in merito alla sussistenza della recidiva debba ancorarsi al dato sostanziale, relativo al profilo di personalità del reo. La verifica di precedenti penali costituisce, invero, l’indicatore utilizzato in ordine alla contestazione della circostanza e non il punto di approdo per il riconoscimento della stessa. Tale valutazione esula, infatti, dal mero status soggettivo di pregiudicato del reo, poiché incentrata sull’indagine della reale ed effettiva inclinazione criminosa dello stesso.

Pertanto, tre sono le fasi che devono essere considerate:

• contestazione della recidiva, viene eseguita ad opera del pubblico ministero in tutti i casi in cui si colgono gli elementi essenziali della recidiva ai sensi dell'art. 99 c.p.;
• riconoscimento della recidiva, viene eseguito dal giudice il quale deve valutare la sussistenza dell'elemento formale descritto dall'art. 99 c.p. e dei caratteri sostanziali della recidiva. A tal fine, dato il carattere soggettivo della recidiva, è necessario che il giudice valuti la pericolosità sociale e la riprovevolezza dell'autore del reato;
• applicazione della recidiva, consiste nella concreta determinazione della pena che viene soggetta agli aumenti conseguenti al riconoscimento della recidiva.

Effetti della recidiva

Alla luce della sua portata generale, il legislatore riconosce alla recidiva efficacia trasversale, in quanto in grado di incidere oltre che sulla misura edittale della pena anche sui termini di applicazione dei diversi istituti previsti dall’ordinamento.

Anzitutto, tra gli effetti diretti della recidiva si collocano l’aumento della pena edittale, nonché la neutralizzazione dell’alleggerimento della pena delle circostanze attenuanti concorrenti. Trattasi degli effetti tipici riconosciuti a tutte le circostanze aggravanti a seconda che le stesse siano ritenute rispettivamente prevalenti ovvero equivalenti nel giudizio di bilanciamento operato ai sensi dell’articolo 69 del codice penale. 

In secondo luogo, sul piano generale e sistematico diversi istituti subiscono influenze dall’applicazione della recidiva. Le implicazioni più rilevanti si evidenziano in relazione all’operatività dell’amnistia, dell’indulto, del perdono giudiziale, della sospensione condizionale della pena e della riabilitazione del reo. La logica premiale sottesa a tali istituti appare, infatti, inconciliabile con la valutazione di riprovevolezza individuale su cui si regge l’applicazione della recidiva. Allo stesso modo, l’accertamento della recidiva si ripercuote su alcuni profili processuali attinenti alle misure precautelari di arresto in flagranza e del fermo, oltre che sul sistema dei presupposti delle misure cautelari.

Recidiva e prescrizione

Anche la definizione della prescrizione viene investita dalla rilevanza della qualifica di recidivo dell’imputato; la natura di circostanze ad effetto speciale delle ipotesi di recidiva qualificata implica il riconoscimento delle stesse nel calcolo dei termini minimi e massimi di prescrizione secondo i parametri indicati dagli di cui all’articolo 157 e 167 del codice penale.

Lo stretto rapporto tra le recidiva e l’istituto della prescrizione è stato oggetto di attenta indagine da parte di recenti pronunce giurisprudenziali. 

Merita, anzitutto, evidenziare come la cassazione, in relazione alla idoneità della recidiva ad esplicare effetti sul regime di prescrizione anche nelle ipotesi di subvalenza rispetto alle circostanze attenunati concorrenti si sia limitata a citare l’impostazione normativa espressa dall’articolo 157 del codice penale. La norma infatti, afferma espressamente che gli esiti del giudizio del bilanciamento concretamente operato dal giudice non influiscono sui termini di calcolo della prescrizione da parte delle circostanze ad effetto speciale. A differenza degli altri effetti indiretti della recidiva che vengono disinnescati dalla valutazione di prevalenza delle circostanze concorrenti, la portata applicativa della stessa sulla prescrizione viene, dunque, mantenuta, a prescindere dai rapporti con le ulteriori circostanze.

In secondo luogo, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno analizzato la relazione tra il limite all’aumento imposto dall’ultimo comma dell’articolo 99 del codice penale e la portata applicativa della recidiva sulla prescrizione. La norma citata fissa un tetto massimo alla misura degli aumenti operati sulla pena per effetto del riconoscimento della recidiva, al fine di ricondurre il trattamento sanzionatorio entro i limiti di proporzionalità richiesti dall’ordinamento. A partire da questo presupposto, le Sezioni unite hanno, tuttavia, negato la possibilità di mutamento del carattere di circostanza ad effetto speciale delle ipotesi di recidiva qualificata in base alla sua concreta esplicazione sul piano del trattamento sanzionatorio. 

Ad avviso della Cassazione, il termine di raffronto del regime espresso dall’articolo 99 si coglie in relazione alla pena giudiziale prevista nel caso concreto e non alla pena legale comprensiva del generale regime del trattamento sanzionatorio. Di conseguenza, la misura dell’aumento della pena inferiore ad un terzo della pena base non esclude la recidiva qualificata dal calcolo del termine di prescrizione. La logica dell’istituto della prescrizione si ancora a paramenti oggettivi, specifici e predeterminati che non possono essere influenzati dalle scelte discrezionali operate da parte del giudice. 

Infine, la giurisprudenza di legittimità ha affrontato il tema relativo all’idoneità della contestazione suppletiva della recidiva alla riapertura dei termini di prescrizione del reato. La questione vedeva contrapposti due indirizzi giurisprudenziali rispettivamente incentrati sul carattere ricognitivo ovvero costitutivo della contestazione tardiva operata dal pubblico ministero. Secondo il primo indirizzo il pubblico ministero mediante la contestazione successiva si limita ad attestare l’esistenza di una circostanza già ab origine esistente perché basata su datai formali aventi carattere oggettivo. Di conseguenza anche la misura della recidiva sarebbe stata concretamente investita dalla scelta dell’organo requirente, come se fosse stata formulata ad origine nel capo di imputazione. 

Diversamente, l’orientamento opposto riconosce portata creativa alla modifica apportata all’iniziale capo di imputazione, frutto del mutamento dell’impianto accusatorio.  

Le Sezioni Unite, pur riconoscendo valenza ricognitiva alla successiva contestazione sono giunte alla conclusione opposta, in base ad una diversa prospettiva. Il termine di raffronto utilizzato per la risoluzione della controversia giurisprudenziale è stato individuato nella previsione di cui all’articolo 129 del codice di procedura penale. Si è, dunque, affermato che l’obbligo di immediata declaratoria delle cause di non punibilità espresso dalla norma non ammetta la reviviscenza dei termini di prescrizione del reato già decorsi. L’inerzia, l’errore o la mutata valutazione da parte del pubblico ministero non può, infatti, pregiudicare l’effetto favorevole per l’imputato discendente dalla pronuncia del giudice. In sostanza, la forte interrelazione tra la recidiva e la prescrizione non può spingersi fino a conseguenze estreme che rischino di violare il criterio del favor rei insito nell’ordinamento penale.