Che cos'è il potere amministrativo
Il potere amministrativo esprime la capacità della Pubblica Amministrazione di compiere operazioni, esercitare atti e tenere comportamenti diretti al perseguimento del fine pubblico individuato dalla legge.
Si tratta di una capacità speciale di diritto pubblico che si affianca alla capacità generale dei diritto pubblico, intesa quale attitudine della P.A. ad assumere la titolarità di situazioni giuridiche soggettive attive e passive.
Il potere amministrativo si esplica nella sua dimensione dinamica all'interno del procedimento amministrativo (che quindi non è mera sequenza di atti diretti all'adozione del provvedimento amministrativo) e si coglie nelle sua dimensione statica direttamente all'interno del provvedimento amministrativo.
Caratteristiche del potere amministrativo
La concezione del potere amministrativo e la definizione dei caratteri essenziali dello stesso hanno conosciuto nel tempo un'importante evoluzione che è stata resa possibile dal passaggio dall'ordinamento autoritario a quello democratico. Viene, infatti, abbandonata la veste autoritaria del potere amministrativo che diviene strumento di interlocuzione con i privati titolari dell'interesse legittimo.
Attualmente, dunque, l'energia sprigionata dalla P.A. nell'esercizio della propria attività amministrativa assume i seguenti connotati:
- potere derivato: la P.A. può esercitare solo i poteri che le vengono conferiti dalla legge, secondo le modalità e i fini dalla stessa definiti;
- potere trasparente: la P.A. deve rendere conto ai cittadini delle attività compiute nell'esercizio della propria funzione;
- potere mediante comportamenti: per il suo esplicarsi non richiede necessariamente l'adozione di atti amministrativi;
- potere tempestivo: deve essere esercitato nei termini fissati dalla legge, in linea con i principi di certezza e di doverosità dell'azione amministrativa;
- potere soggetto a sindacato: il giudice amministrativo è giudice del potere;
- potere consensuale: può estrinsecarsi mediante accordi tra la P.A. e i privati o tra enti pubblici.
In definitiva viene accolta una concezione del potere amministrativo in un'ottica democratica in linea con i principi fondamentali dell'ordinamento: buon andamento, imparzialità, certezza del diritto, responsabilità della P.A., legittimo affidamento. Viene, in ogni caso, conservata, seppur in misura attenuata, la dimensione unilaterale del potere amministrativo intesa come capacità della P.A. di incidere sulla sfera giuridica dei privati a prescindere dal loro consenso.
Classificazione del potere amministrativo
I poteri della pubblica amministrazione possono essere suddivisi in 4 categorie: poteri autorizzativi, poteri concessori, poteri ablatorii e poteri sanzionatori.
I poteri concessori e autorizzativi si traducono nell'adozione di provvedimenti accrescitivi della sfera giuridica dei privati titolari di interessi legittimi pretensivi; mentre i poteri sanzionatori e ablatori si compendiano nella produzione di provvedimenti limitativi rispetto alla sfera giuridica del privato titolare di interesse legittimo oppositivo.
Poteri autorizzativi
I poteri autorizzativi della P.A. hanno la caratteristica di rimuovere i limiti fissati dalla legge rispetto ad una preesistente situazione di vantaggio, in linea con l'interesse pubblico. Con il potere autorizzatorio, l'amministrazione esprime, dunque, il proprio consenso all'attività prospettata dal richiedente che, dopo l'esercizio di questo potere, diventa titolare di interessi legittimi pretensivi.
Esempi di potere autorizzatorio sono le abilitazioni, che vengono rilasciate in seguito alla verifica di determinate qualità tecniche; il nullaosta, con cui un'altra amministrazione da quella procedente, dichiara che non vi sono ostacoli all'approvazione del provvedimento finale.
I tradizionali modelli procedimentali in tema di autorizzazioni basati sull'emanazione di provvedimenti espressi sono stati sostituiti da modelli nuovi: infatti l' art.19 della legge 241 del 1990 è stato modificato dalla legge 80/2005 con l'introduzione della cd. dichiarazione d'inizio attività che da la possibilità di sostituire ogni atto di autorizzazione vincolata con la dichiarazione stessa. L'attività oggetto della dichiarazione può essere iniziata decorsi 30 giorni dalla presentazione della dichiarazione alla amministrazione competente. In caso di carenza dei presupposti di legittimità, l'amministrazione competente adotta provvedimenti motivati di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione dei suoi effetti, ferma restando la possibilità da parte del soggetto di conformare l'attività alla normativa entro un termine mai inferiore a 30 giorni.
L'amministrazione competente può assumere in ogni caso determinazioni in via di autotutela. Inoltre sempre la l.80/2005 ha modificato l'art. 20 della legge sul procedimento amministrativo, con l'introduzione della regola per cui il silenzio dell'amministrazione ha lo stesso valore del provvedimento di accoglimento dell'istanza del privato, nel caso in cui la P.A. non dia risposta entro un termine per il rilascio del provvedimento stesso.
Questo meccanismo non si applica nelle materie concernenti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente e la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l'immigrazione, la salute e la pubblica incolumità. Non si applica inoltre in tutti gli atti imposti dalla normativa comunitaria o nei casi in cui la legge qualifichi il silenzio come rigetto dell'istanza.
Poteri concessori
Con l'esercizio dei poteri concessori da parte della pubblica amministrazione è possibile attribuire al destinatario, situazioni giuridiche che prima non facevano parte della sua sfera giuridica (non essendone precedentemente il titolare).
Esempio di questi poteri sono le sovvenzioni, attraverso cui si attribuisce al destinatario vantaggi economici. a fronte dell'esercizio di questo potere il destinatario diventa titolare di interessi legittimi pretensivi.
Poteri ablatori
I poteri ablatori incidono negativamente nella sfera giuridica del destinatario imponendo obblighi (ablatori personali), oppure sottraendo situazioni favorevoli dal privato all'amministrazione (ablatori reali). In questo caso, il destinatario dell'esercizio del potere si presenta come titolare di interessi legittimi oppositivi.
Tra i provvedimenti ablatori reali ricordiamo le espropriazioni, e cioè quei provvedimenti che producono l'effetto di costituire un diritto di proprietà o un altro diritto reale in capo ad un soggetto (espropriante che spesso, ma non sempre, è l'amministrazione procedente) prima dell'estinzione dello stesso diritto in capo ad un altro soggetto. Il tutto, finalizzato alla realizzazione di un'opera pubblica o per altri motivi di pubblico interesse e dietro versamento di indennizzo, come previsto dall'art.42, terzo comma della Costituzione.
Poteri sanzionatori
I poteri sanzionatori, invece, producono effetti sfavorevoli in capo al destinatario dell'esercizio del potere. Questi effetti sfavorevoli sono le sanzioni, che hanno carattere prevalentemente afflittivo. Possiamo distinguere le sanzioni ripristinatorie, che vanno a colpire la cosa e sono finalizzate a reintegrare l'interesse pubblico leso, dalle sanzioni afflittive che hanno come destinatario direttamente l'autore dell'illecito.