A seconda dei limiti imposti dalla legge di attribuzione del potere amministrativo e dei margini di apprezzamento concessi alla Pubblica Amministrazione, l'attività amministrativa può risultare vincolata, discrezionale o caratterizzata da discrezionalità tecnica.
Che cosa si intende per discrezionalità amministrativa
La discrezionalità amministrativa presuppone uno spazio valutativo e decisionale alla P.A. funzionale alla salvaguardia dell'interesse pubblico.
Secondo quanto dichiara parte della dottrina (come il Virga), la discrezionalità può definirsi coma quella facoltà di scelta che residua tra più comportamenti leciti per il soddisfacimento dell'interesse pubblico.
Il Giannini, invece, definisce la discrezionalità come quella ponderazione comparativa di più interessi secondari in ordine all'interesse primario. In linea con questa ricostruzione, il fine istituzionale deve essere perseguito dalla P.A. con il minor sacrificio possibile degli interessi contrapposti, in linea con il principio di proporzionalità.
Anche nel caso di attività discrezionale, sussiste, infatti, un limite invalicabile rappresentato dall'interesse pubblico, come interesse della collettività, causa del potere da esercitarsi in ossequio ai principi di imparzialità, buon andamento, ragionevolezza e esatta e completa informazione.
Differenze con l'attività vincolata
Contrariamente, la discrezionalità viene a mancare in caso di attività vincolata e quando cioè quello spazio di scelta residuale non esiste perché il legislatore ha deciso precedentemente il modo d'azione della P.A.
A fronte di un'attività vincolata la Pubblica Amministrazione è tenuta a compiere una mera verifica circa la sussistenza dei presupposti e delle condizioni predeterminate in maniera completa e compiuta dalla legge. Si tratta, in altri termini, di accertare, secondo un'attività meramente ricognitiva, la coincidenza tra la situazione astratta e quella concreta.
In generale si può affermare che è la legge che determina il fine dell'azione della P.A. e, a seconda che venga lasciato un certo margine di spazio nella scelta del "modus operandi", avremo o meno attività vincolata o attività discrezionale.
Discrezionalità tecnica
La discrezionalità tecnica rappresenta una figura intermedia rispetto alla discrezionalità amministrativa e all'attività vincolata.
Si tratta, in particolare, di un modello di azione in cui alla P.A. si richiede di accertare i fatti afferenti alla situazione concreta in base a criteri tecnici e regole scientifiche cui la norma giuridica attribuisce rilevanza. Ciò che rileva e che viene ricondotto nell'ambito dell'attività discrezionale è l'opera di contestualizzazione ed individuazione delle regole tecniche nel caso concreto; infatti, una volta ravvisata la coincidenza tra la fattispecie astratta e quella concreta la P.A. sarà vincolata ad adottare un determinato provvedimento.
La discrezionalità tecnica opera, quindi, su un piano distinto rispetto all discrezionalità amministrativa, poiché non presuppone una giudizio di bilanciamento tra i vari interessi cui si ricollega l'adozione di un provvedimento amministrativo. Manca, quindi, sia la fase del giudizio che quella di scelta funzionale ad individuare la soluzione più opportuna.