Fonti del diritto amministrativo

Che cosa sono le fonti

Le fonti del diritto sono gli atti e i fatti idonei a produrre norme volte a ricostruire l'ordinamento giuridico.

Le fonti possono essere individuate attraverso l'ausilio di due criteri alternativi.

Il primo criterio cd. formale consiste nella indicazione espressa di un atto normativo come fonte dell'ordinamento interno; tale funzione viene assolta dalle fonti sulla produzione (quali ad esempio la Costituzione) e si utilizza soprattutto per l'individuazione delle fonti di rango primario. 

In alternativa, le fonti possono essere definite come tali in base alle loro caratteristiche sul piano contenutistico. Trattasi del criterio sostanziale che consente di qualificare come fonte normativa gli atti che presentano i caratteri della generalità, astrattezza ed innovatività. L'analisi del profilo sostanziale delle fonti riguarda nello specifico le fonti secondarie che vengono differenziate dagli atti amministrativi (che non sono fonti del diritto) i quali, oltre a non presentare una vis innovativa dell'ordinamento,  sono caratterizzati dai requisiti della concretezza ed individualità.

A livello strutturale le fonti regolate secondo un criterio gerarchico. 

Al vertice della piramide si collocano i principi supremi dell'ordinamento giuridico (c.d. controlimiti). 

Immediatamente sotto sono poste le consuetudini internazionali (art. 10 Cost.) e le norme comunitarie dotate di efficacia diretta (art. 11 Cost).

Successivamente si individua la Costituzione e le norme Costituzionali cui seguono le disposizioni del diritto internazionale pattizio, quali norme interposte di legittimità costituzione che operano secondo l'articolo 117 Cost.

Al di sotto vengono collocate in ordine le fonti di rango primario (legge ed atti aventi forza di legge), le fonti secondarie (tra cui spiccano i regolamenti) e le fonti terziarie (consuetudini internazionali e Linee Guida Anac).

Rimandando in un altro momento all'analisi delle fonti sovranazionali (internazionali e comunitarie) ripercorriamo in sintesi i caratteri delle fonti del diritto interno.

La Costituzione

La Costituzione occupa una posizione primaria nel sistema delle fonti dell'ordinamento interno. Essa opera al contempo come fonte sulla produzione e fonte di produzione.

Nel primo senso la Costituzione provvede a determinare e a disciplinare il sistema delle fonti di rango primario che risultano, pertanto, soggette ai caratteri di tipicità e nominatività; in linea con la seconda funzione la Carta Costituzionale contiene al suo interno precetti normativi dotati di efficacia privilegiata rispetto alle fonti che occupano una posizione inferiore nella scala gerarchica.

La preminenza delle norme costituzionali rispetto alle fonti di rango primario trova la sua esatta esplicazione nel controllo di legittimità Costituzionale che viene eseguito dalla Corte Costituzionale e che può sfociare in una pronuncia di illegittimità Costituzionale.

Ulteriore profilo del carattere di rigidità della Costituzione si coglie nella previsione di un procedimento ad hoc per la modifica delle norme Costituzionali. Tale procedura è disciplinata dall'articolo 138 Cost. e prevede due deliberazioni successive da parte di ciascuna Camera (una a maggioranza relativa e l'altra a maggioranza assoluta). 

Le fonti di rango primario

Le fonti di rango primario, come anticipato, rientrano all'interno di un rigido numerus clausus predisposto secondo le indicazioni offerte dalla Carta Costituzionale. 

A livello statale le fonti primarie sono rappresentate dalle leggi formali emanate dal Parlamento secondo la procedura di cui agli art. 70 ss. e gli atti aventi forza di legge (decreto legge e decreto legislativo) emanati dal Governo e soggetti al controllo anteriore o successivo del Parlamento.

A livello regionale rivestono la qualifica di fonti di rango primario gli Statuti regionali ai sensi dell'art. 123 Cost. Questi assumono i caratteri di una legge regionale rinforzata in quanto volti ad individuare la forma di Governo e i principi fondamentali di organizzazione e di funzionamento della Regione entro i limiti della sovranità nazionale. Le Regioni, inoltre, a seguito della riforma costituzionale 3/2001, sono dotate ai sensi dell'art. 117 Cost. di potere legislativo autonomo negli ambiti residuali in cui non opera la potestà esclusiva legislativa dello Stato. Pertanto, anche leggi regionali rientrano nella categoria delle fonti di rango primario.

Rispetto alle configurazione delle fonti di rango primario, punti di criticità sono stati evidenziati con riferimento alla qualificazione delle leggi-provvedimento, data la loro natura di atti formalmente normativi ma sostanzialmente amministrativi. La legge-provvedimento rappresenta uno strumento di cui il legislatore si serve per esercitare un potere amministrativo, ossia per perseguire interessi concreti ed apparentnenti a singoli soggetti o categorie di individui.

Nello specifico, il legislatore può utilizzare direttamente la legge-provvedimento ad esempio per il rilascio di una concessione od autorizzazione al cittadino, oppure può servirsi della legge-provvedimento per procedere alle "legificazione" di un provvedimento amministrativo precedentemente emanato dalla PA. In questo secondo caso, secondo la ricostruzione prevalente della giurisprudenza, il provvedimento amministrativo viene sostituito dalla legge con il conseguente mutamento della tutela giurisdizionale. Alla giurisdizione del giudice amministrativo si sostituisce, infatti, il sindacato di legittimità costituzionale da parte della Corte Costituzionale.

In merito alla legittimità costituzionale delle leggi provvedimento la Corte Costituzionale ha sostenuto che tali norme risultano in linea con il parametro formale di individuazione delle fonti di rango primario che, a prescindere dal contenuto, qualifica le fonti in base alla mera adesione alla procedura di adozione delle stesse prevista dalla Costituzione. Inoltre, non si individua nella Carta Costituzionale, una riserva di amministrazione che ancori l'esercizio esclusico del potere amministrativo alla PA, potendo anche il legisaltore agire per la tutela di interessi particolari.

Tuttavia, al fine di scongiurare un utilizzo abusivo ed improprio dello strumento della legge-provvedimento la Corte Costituzionale ha previsto il rafforzamento dei termini di controllo di legittimità costituzionale dello stesso. Da un lato, infatti, il limite generale della "non irragionevolezza" della scelta legislativa viene inteso in termini più rigorosi e stringenti; dall'altro viene introdotto un ulteriore limite speciale che si sotanzia nella verifica della ratio delle scelta legislativa che non deve sottendere una volontà elusiva del legislatorein merito alla sottrazione del provvedimento amministrativo al sindacato naturale del giudice amministrativo.  

Le fonti di rango secondario

Le fonti secondarie, a differenza di quelle di rango primario, non rientrano all'interno di una elenco tassativo predeterminato dalla Costituzione, ma vengono individuate mediante l'ausilio del criterio sostanziale. Il carattere normativo delle fonti secondarie discende dalla presenza dei requisiti della generalità, astrattezza ed innovatività.

La generalità consiste nella idoneità delle fonti a rivolgersi ad un numero indeterminato ed indistinto di destinatari. Tale elemento presenta una consistenza apparentemente uguale ai caratteri dei provvedimenti amministrativi generali. Tuttavia, mentre il profilo di generalità degli atti normativi risulta immanente agli stessi e ne qualifica l'essenza, la generalità di tale categoria di atti amministrativi viene meno a seguito della loro applicazione nel caso concreto. I destinatari dei suddetti provvedimenti amministrativi vengono, infatti, individuati a posteriori attraverso l'applicazione dei criteri indicati dagli stessi provvedimenti (si pensi ad esempio ai bandi di gara).

L'astrattezza definisce il carattere potenzialmente espansivo delle disposizioni contenute nell'atto normativo. Queste sono suscettibili di indefinita ripetibilità ed applicabilità alle fattispecie concrete, a differenza delle indicazioni contenute negli atti amministrativi che presentano carattere specifico e puntuale in relazione ad un singolo rapporto giuridico.

Infine, gli atti sostanzialmente normativi presentano portata innovativa, in quanto idonei a modificare l'ordinamento giuridico.

Alla luce di queste caratteristiche, si comprende come la categoria delle fonti secondarie non possa essere individuata in maniera specifica e circoscritta, in quanto suscettibile di ricomprendere al suo interno un complesso sistema di fonti eterogenee e variegate che presentano, quale imprescindibile punto in comune, la natura di atti formalmente amministrativi e sostanzialmente normativi.

Analizziamo le principali fonti secondarie.   

I regolamenti

Tra le fonti secondarie una posizione di rilevo è rivestita dai regolamenti. Trattasi appunto di atti formalmente amministrativi e sostanzialmente amministrativi, in quanto dotati dei caratteri di generalità, astrattezza ed innovatività.

In linea con il fondamentale principio di legalità, la potestà regolamentare della P.A. deriva dalla legge la quale deve definire, in maniera sufficientemente precisa, l'organo competente, gli ambiti e i criteri e limiti entro i quali la potestà stessa può essere esercitata. In assenza di adeguata copertura legislativa, il regolamentoo è invalido.

A livello statale l'autorizzazione all'esercizio della potestà regolamentare si individua nell'articolo 17 l. n. 400/1988. 

La norma in base all'organo competente all'emanazione distingue i regolamenti in:

• governativi;
• ministeriali;
• interministeriali.

I regolamenti governativi vengono a loro volta classificati in:

• regolamenti esecutivi;
• regolamenti attuativi ed integrativi;
• regolamenti indipendenti;
• regolamenti di organizzazione;
• regolamenti di riordino;
• regolamenti di delegificazione.

A livello regionale il potere regolamentare viene riconosciuto dall'art. 117, comma 6 Cost. il quale indica un parallelismo la il potere legislativo e il potere regolamentare delle regioni negli ambiti di loro competenza. 

Le ordinanze extra ordinem

Le ordinanze extra ordinem sono atti di dubbia natura giuridica appartenenti alla legislazione emergenziale. I presupposti per l'emanazione delle stesse sono rappresentati dalla necessità e dall'urgenza di far fronte ad un evento anomalo ed eccezionale che crea un pericolo attuale e concreto per la collettività.

La particolarità di tali atti risiede nella atipicità del loro contenuto che, a differenza di tutti gli altri atti normativi, non viene predeterminato dalla legge. La legge, infatti, si limita ad autorizzare l'esercizio de potere amministrativo extra ordinem, senza indicarne i profili contenutistici (si veda a tal proposito art. 54 TUEL, in relazione alle ordinanze adottate dal sindaco). Ciò determina un inevitabile indebolimento del principio di legalità che, rispetto a tali norme, viene recepito nella sua accezione debole. Andando a regolare una situazione emergenziale le ordinanze extra ordinem possono derogare alle preesistenti disposizioni di legge; tale potere di deroga non può, invece, identificarsi con riferimento alle norme Costituzionali o sovranazionali che rivestono una posizione apicale.  

Secondo la ricostruzione prevalente della dottrina le ordinanza extra ordinem non possono essere qualificati come veri e propri atti normativi. La temporaneità e la contingibilità delle stesse non risulterebbero, infatti, compatibili con i caratteri di generalità ed astrattezza propri degli atti sostanzialmente normativi. Le ordinanze pertanto assumerebbero portata concreta, in quanto volte a incidere in modo immediato su specifiche situazioni di emergenza.

Appare, quindi, preferibile l’indirizzo che riconosce carattere sostanzialmente e formalmente amministrativo alle ordinanze, in virtù della loro attitudine ad incidere in maniera temporanea su specifiche situazioni di pericolo concreto. 

La concezione che propende per il carattere sostanzialmente amministrativo delle ordinanze risulta, inoltre, compatibile con la natura del sindacato giurisdizionale delle stesse affidato al giudice amministrativo. Il controllo del giudice sulla legalità delle ordinanze si atteggia particolare in ragione del carattere di atipicità delle ordinanze. 

La discrezionalità riconosciuta nella definizione del contenuto delle ordinanze atipiche non risulta, infatti, compatibile con un sindacato di merito e di convenienza da parte del giudice amministrativo. I termini del sindacato di legittimità si definiscono solo rispetto ai vizi di: eccesso di potere, incompetenza e difetto di proporzionalità tra la situazione di emergenza e i mezzi concretamente utilizzati per fronteggiarle. La minore influenza della legge sulle ordinanze atipiche, proprie della legalità debole, delimita pertanto anche i margini di controllo affidati al giudice amministrativo.

Le ordinanze extra ordinem si differenziano poi dagli atti necessitati. Questi sono atti formalmente e sostanzialmente amministrativi che vengono adottati al ricorrere di una situazione di emergenza tipizzata e disciplinata dal legislatore. Il contenuto di tali atti viene, quindi, determinato dal legislatore e in tal modo si pone in linea con i caratteri del principio di legalità forte.      

Le fonti terziarie

Alla categoria delle fonti terziarie appartiene la consuetudine. Trattasi di una fonte di carattere fattuale che riveste una posizione marginale nell'ordinamento interno rispetto alle altre fonti attizie. 

I due caratteri che contraddistinguono la consuetudine sono:

• ripetizione e reiterazione di un comportamento per un certo periodo di tempo da parte di un certo numero di persone (diurnitas);
• convinzione circa l'obbligatorietà della condotta (opinio iuris seu necessitatis).

La consuetudine si differenza dalla prassi che, mancando del carattere soggettivo della convinzione circa la doverosità della condotta ripetuta, non assurge a fonte dell'ordinamento.