di Lucia Izzo - Con l'entrata in vigore della legge 96/2018, di conversione del decreto dignità (D.L. n. 87/2018) è stato, tra l'altro, reintrodotto il reato di somministrazione fraudolenta che si configura in tutti i casi in cui "la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore".
L'illecito in questione è punito con la sanzione penale dell'ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione, restando tuttavia ferma l'applicazione dell'art. 18 del d.lgs. n. 276/2003 che punisce con sanzione amministrativa le ipotesi di somministrazione illecita.
- Somministrazione fraudolenta: le istruzioni Inl
- Appalto illecito e somministrazione fraudolenta
- Somministrazione fraudolenta al di fuori dei casi di appalto illecito
- Sanzioni
- Regime intertemporale
Somministrazione fraudolenta: le istruzioni Inl
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La somministrazione fraudolenta era già prevista, con formulazione identica, dall'art. 28 del d.lgs. n. 276/2003, successivamente abrogato dall'art. 55 del d.lgs. n. 81/2015. Su tale formulazione il Ministero del lavoro e delle politiche sociali aveva già avuto occasione di esprimersi fornendo indicazioni al personale ispettivo, in particolare in relazione alla configurabilità dell'illecito nei casi di utilizzo dello schema negoziale dell'appalto (cfr. ML circ. n. 5/2011).
L'Ispettorato Nazionale del Lavoro ha ritenuto opportuno tornare in argomento su tali tematiche con la circolare n. 3/2019 (qui sotto allegata), fornendo istruzioni operative al personale ispettivo, anche ad integrazione della recente circolare n. 10 dell'11 luglio 2018 in materia di appalto illecito.
Appalto illecito e somministrazione fraudolenta
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In tema di appalto illecito, la citata circolare ministeriale n. 5/2011 autorizzava gli ispettori del lavoro all'adozione della prescrizione obbligatoria nei confronti:
- dello pseudo committente e dello pseudo appaltatore, attraverso l'intimazione alla immediata cessazione dell'azione antidoverosa;
- del committente fraudolento alla regolarizzazione alle proprie dipendenze dei lavoratori impiegati.
Era altresì precisato che, nei confronti del medesimo committente-utilizzatore fraudolento, poteva essere adottato il provvedimento di diffida accertativa per le somme maturate dai lavoratori impiegati nell'appalto a titolo di differenze retributive non corrisposte.
L'INL si occupa ora di precisare che il ricorso a un appalto illecito, quindi alla somministrazione di lavoro in assenza dei requisiti di legge, già costituisce, di per sé, elemento sintomatico di una finalità fraudolenta, che il legislatore ha inteso individuare nella elusione di "norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore".
A fronte dell'utilizzo illecito dello schema negoziale dell'appalto, il conseguimento di effettivi risparmi sul costo del lavoro derivanti dalla applicazione del trattamento retributivo previsto dal CCNL dall'appaltatore e dal connesso minore imponibile contributivo, così come una accertata elusione dei divieti posti dalle disposizioni in materia di somministrazione, risulta sicuramente sufficiente a dimostrare quell'idoneità dell'azione antigiuridica che disvela l'intento fraudolento.
Appare opportuno che le circostanze di cui sopra siano suffragate anche dall'acquisizione di elementi istruttori ulteriori quali, ad esempio, la situazione finanziaria non positiva dell'impresa committente (cfr. in proposito Cass. pen 7 maggio 2015, n. 43813) desumibile anche dalla consultazione delle banche dati degli Istituti previdenziali o dell'INL.
Somministrazione fraudolenta al di fuori dei casi di appalto illecito
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Il reato di somministrazione fraudolenta può realizzarsi anche al di fuori di una ipotesi di pseudo appalto, addirittura coinvolgendo agenzie di somministrazione autorizzate, oppure nell'ambito di distacchi di personale che comportino una elusione della disciplina di cui all'art. 30, d.lgs. n. 276/2003 ovvero ipotesi di distacco transnazionale "non autentico" ai sensi dell'art. 3, d.lgs. n. 136/2016.
Ad esempio, potrà ravvisarsi una somministrazione fraudolenta nelle ipotesi in cui un datore di lavoro licenzi un proprio dipendente per riutilizzarlo tramite agenzia di somministrazione, violando norme di legge o di contratto collettivo.
In ogni caso, qualora la somministrazione fraudolenta si realizzi per il tramite di una agenzia autorizzata, è indubbio che la prova in ordine alla "specifica finalità" prevista dall'art. 38 bis debba essere più rigorosa.
Sanzioni
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Nelle ipotesi di appalto e distacco illecito, con riferimento ai quali siano rinvenuti gli elementi della fraudolenza, il personale ispettivo dovrà contestare la violazione amministrativa di cui all'art. 18 del d.lgs. n. 276/2003 e dovrà altresì adottare la prescrizione obbligatoria volta a far cessare la condotta antigiuridica attraverso l'assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell'utilizzatore per tutta la durata del contratto.
Si rammenta che, per la sanzione amministrativa di cui all'art. 18, non è ammessa la procedura di diffida
ai sensi dell'art. 13 del d.lgs. n. 124/2004, trovando applicazione esclusivamente l'art. 16 della L. n. 689/1981.
Il calcolo delle giornate, effettuato ai fini della determinazione della sanzione amministrativa, avrà rilevanza anche ai fini della determinazione dell'importo dell'ammenda di cui all'art. 38 bis laddove, evidentemente, le eventuali discordanze non siano legate ai tempi di entrata in vigore del reato.
Aggiornando le indicazioni già fornite con circolare n. 10 dell'11 luglio 2018, valide limitatamente ai casi in cui l'appalto non risulti genuino in ragione dell'assenza dei requisiti di cui all'art. 1655 c.c., l'INL spiega che, laddove il personale ispettivo riscontri anche la finalità fraudolenta, sarà possibile adottare anche il provvedimento di prescrizione obbligatoria e di diffida accertativa.
Regime intertemporale
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Infine, l'INL rammenta come la somministrazione fraudolenta sia ritenuta un reato permanente e ciò comporta che l'offesa al bene giuridico si protrae per tutta la durata della somministrazione fraudolenta.
La sua consumazione, dunque, coincide con la cessazione della condotta la quale assume rilevanza sia ai fini della individuazione della norma applicabile, sia ai fini della decorrenza del termine di prescrizione.
Alla luce dei principi di cui agli articoli 1 e 2, comma 1, del Codice Penale nonché dell'orientamento della giurisprudenza (Cass., sent. n. 16831/2010) l'INL ritiene che, per le condotte di somministrazione fraudolenta che abbiano avuto inizio prima del 12 agosto 2018 e che si siano protratte successivamente a tale data, il reato di cui all'art. 38 bis del d.lgs. n. 81/2015 si possa configurare solo a decorrere dal 12 agosto 2018, con conseguente commisurazione della relativa sanzione per le sole giornate successive a tale data.
Per il periodo precedente al 12 agosto 2018, resta invece ferma l'applicazione in via esclusiva delle sanzioni di cui all'art. 18 del d.lgs. n. 276/2003.
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