Incentivi per la progettazione di opere pubbliche. Condizioni per l'attribuzione.

di Gerolamo Taras - L' art. 92 del decreto legislativo 163/2006 (codice dei contratti pubblici) "Corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti" al comma 5, prima parte, dispone che "una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro … è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. Secondo la Corte dei Conti (Lombardia 72/2013/PAR ) "la norma va letta nel complessivo contesto delle modalità d'affidamento degli incarichi tecnico professionali, previste dalla legislazione in materia di contratti pubblici. Quest'ultima è informata da un principio generale, già codificato dall'art. 7 comma 6 del d.lgs. n. 165/2001, in base al quale i predetti incarichi possono essere conferiti a soggetti esterni al plesso amministrativo solo se non si disponga di professionalità adeguate nel proprio organico e tale carenza non sia altrimenti risolvibile con strumenti flessibili di gestione delle risorse umane. Tale presupposto mira a preservare le finanze pubbliche oltre che a valorizzare il personale interno alle amministrazioni. Pertanto, nelle ipotesi ordinarie in cui gli incarichi tecnici sono espletati da personale interno, ai fini della loro remunerazione, occorre far riferimento alle regole generali previste per il pubblico impiego, il cui sistema retributivo è conformato da due principi cardine, quello di definizione contrattuale delle componenti economiche e quello di onnicomprensività della retribuzione. Secondo questi ultimi nulla è dovuto, oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio stabilito dai contratti collettivi, al dipendente che ha svolto una prestazione che rientra nei suoi doveri d'ufficio, anche se di particolare complessità. Il c.d. "incentivo alla progettazione", previsto dal Codice dei contratti pubblici, costituisce uno di quei casi nei quali il legislatore, derogando al principio per cui il trattamento economico è fissato dai contratti collettivi, attribuisce un compenso ulteriore e speciale, rinviando ai regolamenti dell'amministrazione aggiudicatrice, previa contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione. Più di recente la sezione del Controllo del Piemonte con la Delibera n. 44/2014/SRCPIE/PAR, ha ricordato i punti salienti della disciplina. Innanzitutto il presupposto per l' attribuzione dell'incentivo alla progettazione. La norma àncora chiaramente il riconoscimento del diritto ad ottenere il compenso incentivante alla circostanza che la redazione dell'atto sia avvenuta all'interno dell'ente. Qualora sia avvenuta all'esterno non è idonea a far sorgere il diritto di alcun compenso in capo ai dipendenti degli uffici tecnici dell'ente. Le modalità' di attribuzione dell' incentivo alla progettazione devono, poi, essere definite in un regolamento interno che deve rispettare i seguenti criteri: - destinatari dell' incentivo sono esclusivamente i dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all'aggiudicazione ed esecuzione "di un'opera o un lavoro" (non, pertanto, per un appalto di fornitura di beni o di servizi). La norma non presuppone, tuttavia, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività (per esempio, la progettazione) purché, come sarà meglio specificato, il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni; - ammontare complessivo non superiore al due per cento dell'importo a base di gara. Di conseguenza la somma concretamente prevista dal regolamento interno può essere stabilita in misura percentuale inferiore; - ancoramento del fondo incentivante alla base di gara (non all'importo oggetto del contratto, né a quello risultante dallo stato finale dei lavori). Si deduce che non appare ammissibile la previsione e l'erogazione di alcun compenso nel caso in cui l'iter dell'opera o del lavoro non sia giunto, quantomeno, alla fase della pubblicazione del bando o della spedizione delle lettere d'invito.Quanto detto non esclude che, in sede di regolamento interno, al fine di ancorare l'erogazione dell'incentivo a più stringenti presupposti, l'amministrazione possa prevedere la corresponsione solo subordinatamente all'aggiudicazione dell'opera; - puntuale ripartizione del fondo incentivante tra gli incarichi attribuibili (responsabile del procedimento, progettista, direttore dei lavori, collaudatori, nonché loro collaboratori), secondo percentuali rimesse alla discrezionalità dell'amministrazione, da mantenere, tuttavia, entro i binari della logicità, congruenza e ragionevolezza; - devoluzione in economia delle quote del fondo incentivante corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione. Obbligo che impone di prevedere analiticamente nel regolamento interno, e graduare, le percentuali spettanti per ogni incarico espletabile dal personale, in maniera tale da permettere, nel caso in cui alcune prestazioni siano affidate a professionisti esterni, la predetta devoluzione. Sulla base di tali criteri l'incentivo alla progettazione non può venire riconosciuto per qualunque lavoro di manutenzione ordinaria / straordinaria su beni dell'ente locale ma solo per lavori di realizzazione di un'opera pubblica alla cui base vi sia una necessaria attività di progettazione. Esulano, pertanto, tutti quei lavori manutentivi per la cui realizzazione non è necessaria l'attività progettuale richiamata negli articoli 90, 91 e 92 del decreto n. 163. Stessi principi valgono per le attività di pianificazione contemplate nell' art. 92 comma 6, a tenore del quale, l'atto di pianificazione, comunque denominato, deve necessariamente riferirsi alla progettazione di opere pubbliche e non ad un mero atto di pianificazione territoriale redatto dal personale tecnico abilitato dipendente dell'amministrazione. La Sezione di controllo del Piemonte esclude poi, data la tassatività delle fattispecie fondanti il diritto all'incentivo, l' applicabilità dell' istituto agli studi di fattibilità: Tali studi, infatti, non costituiscono attività di progettazione quanto piuttosto di programmazione, così come desumibile dall'articolo 128 cod. contr. laddove lo studio di fattibilità viene identificato come strumento propedeutico all'elaborazione del programma triennale dei lavori pubblici, con l'espressa funzione di individuare "i lavori strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni", indicare "le caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi" ed analizzare lo "stato di fatto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, e nelle sue componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche". Con specifico riferimento alla figura del responsabile del procedimento (r.u.p.), "questi normalmente, in base alle previsioni contenute nei singoli regolamenti predisposti dalle amministrazioni ai sensi del citato comma 5 dell'art. 92 del D.lgs. n. 163/2006, partecipa alla ripartizione dell'incentivo, ovviamente sempre in relazione ad atti di progettazione collegati alla realizzazione di opere pubbliche. Occorre sottolineare, però, che la sua partecipazione alla ripartizione degli emolumenti, ai sensi del ridetto comma 5 dell'art. 92 del Codice dei contratti, non avviene in ragione della sua qualifica, ma in relazione al complessivo svolgimento interno dell'attività di progettazione. In sostanza, qualora l'attività venga svolta internamente tutti i soggetti che, a qualsivoglia titolo, collaborano hanno diritto, in base alle previsioni del regolamento dell'ente, a partecipare alla distribuzione dell'incentivo. Qualora, al contrario, l'attività sopra specificata venga svolta all'esterno, non sorgendo il presupposto per la ripartizione di un incentivo fra i vari dipendenti dell'ufficio non vi è neppure un autonomo diritto del responsabile del procedimento ad ottenere un compenso per un'attività che, al contrario, rientra fra i suoi compiti e doveri d'ufficio.(Piemonte Delibera n. 434/2013/SRCPIE/PAR). In precedenza anche l' Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ( Deliberazione n. 69 del 22/06/2005) si era così espressa : "L'incentivo ex art. 18 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. assolve alla funzione di compensare i progettisti dipendenti dell'amministrazione che abbiano in concreto effettuato la redazione degli elaborati progettuali. Pertanto, la previsione, da parte di un regolamento interno di un ente, della corresponsione dell'incentivo in questione anche nell'ipotesi di progettazione nella sostanza redatta da professionisti esterni, risulta in contrasto con la portata e la ratio della disposizione legislativa richiamata e si pone quale erogazione non dovuta e duplicazione di compensi". Come si vede, sull' istituto si è formata, un' unanimità di vedute da parte della magistratura contabile sia da parte dell' Autorità di Vigilanza, ma ciò non ha impedito che in alcune amministrazioni pubbliche si sia manifestato e continui a manifestare, il tentativo di andare, si fa per dire, in una diversa direzione. E soprattutto, da parte degli Uffici tecnici delle Stazioni Appaltanti, si continui a prevedere nel quadro economico delle opere pubbliche la spesa per l'erogazione degli incentivi al Responsabile Unico del procedimento, anche quando la progettazione venga affidata all' esterno. A qual fine non si capisce bene, posto che chiunque può rilevare il contrasto di tali atti con la corretta interpretazione della norma data dalla Corte dei Conti.