Oneri di allegazione e prova alla luce dei più recenti orientamenti giurisprudenziali sulle ipotesi di danno derivanti dalla violazione del consenso informato
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L'obbligo di acquisire il consenso informato

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Secondo la, oramai, consolidata giurisprudenza di merito e legittimità formatasi sul punto "l'obbligo del medico di acquisire il consenso informato del paziente al trattamento sanitario è posto a tutela di due diritti fondamentali della persona, quello all'autodeterminazione e quello alla salute (ex artt. 2,13 e 32 Cost.)".

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In pratica il diritto al consenso informato svolte una funzione di raccordo tra il diritto all'autodeterminazione e il diritto alla salute poiché ciascuno è titolare non solo del diritto ad essere curato ma anche di ricevere le corrette e necessarie informazioni in ordine al percorso terapeutico.
Detto ciò, negli ultimi anni, la Suprema Corte, in una serie di recenti sentenze ha fatto chiarezza in ordine alle differenti ipotesi di danno derivante dalla lesione del diritto al consenso informato e sui relativi oneri di allegazione e prova.

Ipotesi di danno derivante dalla lesione del consenso informato

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In particolare esemplari per la loro esaustività e chiarezza sono la sentenza n. 17806 del 26/08/2020 e la sentenza n. 28985 dell'11/11/2019.

In tali sentenze la Suprema Corte distingue, ai fini della risarcibilità del danno da mancato consenso informato, le seguenti ipotesi:

1. intervento errato che il paziente avrebbe comunque accettato anche nel caso di omessa/insufficiente informazione: un intervento, cioè, che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe in ogni caso scelto di sottoporsi;
2. intervento errato che il paziente avrebbe rifiutato: omessa/insufficiente informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi;
3. omessa informazione in relazione ad un intervento che ha cagionato un danno alla salute a causa della condotta non colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi ove correttamente informato;
4. intervento correttamente eseguito che il paziente avrebbe rifiutato se edotto e che non ha cagionato alcun danno al paziente.
Esaminiamo ora le singole ipotesi:

- Intervento errato che il paziente avrebbe accettato anche in caso di omessa/insufficiente informazione

nel caso in cui, alla mancanza di preventivo consenso informato consegua, in presenza di un intervento chirurgico non eseguito correttamente, un "danno biologico" , deve accertarsi quale sarebbe stata la scelta che avrebbe compiuto il paziente nell'ipotesi in cui fosse stato correttamente informato. Se il paziente, pur se correttamente informato, avrebbe comunque accettato di eseguire l'intervento che gli ha cagionato il danno alla salute a causa della condotta colposa del medico, allora l' omessa informazione risulta priva di incidenza causale sul risultato infausto dell'intervento.
In pratica poiché il paziente, pure nell'ipotesi in cui fosse stato correttamente informato, si sarebbe comunque sottoposto all'intervento chirurgico dall'esito infausto l' inadempimento dell'obbligo informativo è privo di conseguenze dannose non concorrendo alla causazione del danno biologico che deve, invece, essere del tutto imputato alla errata esecuzione della prestazione professionale.
Pertanto, in tale ipotesi, nella generalità dei casi, dalla omissione dell'obbligo informato non consegue alcun (ulteriore) obbligo risarcitorio in quanto "il corretto adempimento dell'obbligo informativo non avrebbe comunque impedito l'esecuzione del trattamento terapeutico" (cfr. Corte cass. Sez. 3 -, Sentenza n. 24074 del 13/10/2017; id. Sez. 3 -, Ordinanza n. 19199 del 19/07/2018).

- Intervento errato che il paziente non avrebbe accettato anche ove correttamente informato

Nell'ipotesi in cui il paziente, se correttamente informato, avrebbe scelto di non sottoporsi all'intervento non correttamente eseguito ad egli spetta, oltre al risarcimento del danno alla salute, anche il risarcimento per la lesione del diritto all'autodeterminazione (che sarà più compiutamente affrontato innanzi).

- Omesso consenso informato e intervento corretto da cui sono derivati danni alla salute

Può darsi che l'intervento chirurgico sia stato eseguito correttamente ma che, comunque, ne siano derivati postumi come esito prevedibile e "normale" dell'intervento (si pensi a quegli interventi che hanno, per loro natura, conseguenze particolarmente demolitorie)
In tale caso, nell'ipotesi in cui l'intervento non sia stato preceduto da un'adeguata informazione del paziente circa i possibili effetti pregiudizievoli non imprevedibili, il sanitario potrà essere chiamato a risarcire il danno alla salute solo se il paziente dimostri, anche tramite presunzioni, che, ove compiutamente informato, egli avrebbe verosimilmente rifiutato l'intervento, "non potendo altrimenti ricondursi all'inadempimento dell'obbligo di informazione alcuna rilevanza causale sul danno alla salute" (Cass. 09/02/2010, n. 2847; Cass. 30/03/2011, n. 7237; Cass.27/11/2012, n. 20984; Cass. 16/02/2016, n. 2998; Cass. 13/10/2017, n. 24074)
Quindi come precisato dalla S.C nella sentenza n. 2369 del 31 gennaio 2018 in tal caso "l'indagine dovrà estendersi ad accertare se il paziente avrebbe rifiutato quel determinato intervento ove fosse stato adeguatamente informato e quindi se, tra il permanere della situazione patologica e le conseguenze dell'intervento medico, avrebbe scelto la prima situazione" o ancora che se correttamente informato avrebbe trascorso il tempo successivo all'intervento "con migliore e più serena predisposizione ad accettarne le eventuali conseguenze (e le eventuali sofferenze) predisposizione la cui mancanza andrebbe realisticamente e verosimilmente imputata proprio (e solo) all'assenza di informazione".
Pertanto il giudice dovrà interrogarsi se il corretto adempimento, da parte del medico, dei suoi doveri informativi avrebbe prodotto l'effetto della non esecuzione dell'intervento chirurgico dal quale, anche senza colpa dei sanitari, è disceso lo stato patologico.
E' bene precisare che, in tal caso, il danno alla salute da riconoscersi sarà un danno differenziale pari allo "scarto" tra il maggiore danno biologico conseguente all'intervento ed il preesistente stato patologico invalidante del soggetto (in tal senso Cassazione civile sez. III, 11/11/2019, (ud. 02/07/2019, dep. 11/11/2019, n.28985).

- Omesso consenso informato e intervento corretto che non ha cagionato danno e che il paziente avrebbe comunque rifiutato

In tale ipotesi è risarcibile unicamente la lesione del diritto all'autodeterminazione ma ciò solo ove il paziente alleghi e dimostri il pregiudizio subito a seguito dell'omessa informazione e, dunque, la << relazione tra evento lesivo del diritto all'autodeterminazione e conseguenze pregiudizievoli>>.
Infatti, in materia di danni derivanti dall'omesso consenso informato, è stato affermato che, mentre sotto il profilo del danno-evento la lesione del diritto ad esprimere il c.d. consenso informato da parte del medico si verifica per il solo fatto che egli tenga una condotta che lo porta al compimento sulla persona del paziente di atti medici senza avere acquisito il suo consenso (con conseguente lesione del diritto all'autodeterminazione costituzionalmente tutelato), il danno-conseguenza, ai sensi dell'art. 1223 c.c., deve essere sempre specificamente allegato e provato dal danneggiato anche sotto il profilo della sua riconducibilità causale (secondo il criterio della cd. causalità logica) all'evento lesivo.

Tale danno è costituito "dalle sofferenze conseguenti alla cancellazione o contrazione della libertà di disporre, psichicamente e fisicamente, di se stesso e del proprio corpo" deve essere oggetto di prova che può essere offerta anche attraverso presunzioni e massime di comune esperienza (in tal senso, Cass. Civ. n. 7248/2017).

Risarcimento del danno da consenso informato e onere della prova

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In sostanza, alla luce delle richiamate sentenze, al fine di ottenere il risarcimento del danno derivante dall'omesso o insufficiente consenso informato, non ci si può limitare - trattandosi di danno conseguenza - ad allegare il deficit informatorio.

Occorre altresì allegare e dimostrare, anche tramite presunzioni e/o massime di comune esperienza, che:

- ove correttamente informato il paziente non si sarebbe sottoposto all'intervento chirurgico;

- che dalla impossibilità di disporre in maniera libera ed informata del proprio corpo siano derivante delle sofferenze e dei patimenti.

Avv. Tullio Gesuè Rizzi Ulmo

Per approfondimenti vedi Articoli e sentenze sul consenso informato

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Foto: 123rf.com
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