Analizziamo il ruolo assegnato alla consulenza tecnica preventiva nei giudizi di responsabilità medica e i suoi rapporti con il giudizio di merito
giudice sentenza martello cassazione

Responsabilità medica e consulenza tecnica preventiva

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Come noto, la legge 8 marzo 2017 n. 24, all'articolo 8, stabilisce che "Chi intende esercitare un'azione dinnanzi al Giudice civile relativa ad una controversia di risarcimento del danno derivante da responsabilità sanitaria è tenuto preliminarmente a proporre ricorso ai sensi dell'art. 696 bis c.p.c. dinnanzi al Giudice competente". Tale condizione di procedibilità deve essere contemperata con lo strumento (generale) previsto dall'art. 5, comma 1 bis, del D. lgs. N. 28/2010.

Le richiamate attività preventive assolvono ad una funzione di ricerca della composizione anticipata della controversia nel rispetto degli elementi di garanzia che sarebbero previsti nell'attività giudiziale (successiva), rectius, in primis, la terzietà dell'organo accertatore.

Tanto, avviene, soprattutto, nella consulenza tecnica preventiva, che già si forma - e si esaurisce - in seno all'Organo Giudiziale con la presenza dei consulenti tecnici in funzione di ausiliari dell'Autorità Giudiziaria designata secondo i normali canoni della competenza territoriale e di materia, quale giudice naturale.

Mancato accordo

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Bisogna comunque evidenziare che la finalità deflattiva del carico giudiziario mediante la ricerca di una composizione anticipata non sempre è raggiunta e l'esito negativo del tentativo di accordo permette alla domanda del danneggiato di approdare nelle aule giudiziarie.

Affiora, dunque, una struttura processuale a carattere bifasico che si nota, soprattutto, nella scelta (dell'alternativa) dell'accertamento tecnico preventivo.

Ebbene, proprio nello spirito generale dell'esigenza deflattiva, quando fallisce il tentativo di conciliazione ove siano stati evidenziati gli aspetti altamente tecnici della vicenda da parte degli esperti terzi, il successivo giudizio di merito deve necessariamente essere introdotto nella forma del rito sommario ex art. 702 bis c.p.c., nel termine di 90 gg. dal deposito della consulenza o sei mesi dall'avvio del procedimento, mentre la proposizione del giudizio oltre tempo permetterebbe l'introduzione del procedimento con citazione.

Responsabilità medica: rito sommario o ordinario?

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Sul punto, l'unica lettura razionale suggerisce di ritenere che non debba spettare alla parte la scelta arbitraria del rito (essa per libera opportunità nella valutazione delle conclusioni del tecnico nell'accertamento tecnico preventivo potrebbe facilmente attivarsi oltre il termine per approdare ad un rito che, giacché ordinario, almeno formalmente si presta ad una più ampia istruttoria). Aderendo alla visione prospettata, la giurisprudenza è costante nel classificare l'introduzione del giudizio con citazione, entro il termine previsto, quale "errore sul rito" con (automatica) conversione e alle stesse conclusioni dovrebbe giungersi per la proposizione oltre termine.

La "sopravvivenza" istruttoria della consulenza tecnica preventiva

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Il carattere bifasico dell'intera vicenda e la stretta connessione tra il momento (para giudiziale) dell'accertamento tecnico preventivo e quello (giudiziale vero e proprio) del merito sono confermati dalla (necessaria) sopravvivenza istruttoria della consulenza tecnica.

Questa, infatti, è attività istruttoria garantita secondo le normali tutele ma "anticipata" per la più volte richiamata funzione deflattiva. Con la conseguenza che, secondo la lettera della norma di cui al comma 5 dell'articolo 696 bis, ciascuna parte può chiedere che la relazione depositata dal consulente sia acquisita agli atti del successivo giudizio di merito.

A tale proposito, appare condivisibile l'indirizzo della giurisprudenza di Cassazione (si vedano le sentenze n. 23693 del 2009 e n. 17990 del 2004) secondo il quale non vi sarebbe l'esigenza di un provvedimento formale di acquisizione, ma sarebbe sufficiente l'introduzione materiale della consulenza tecnica agli atti onde costituire una fonte valutabile ai fini del libero convincimento del giudice.

In conformità con lo spirito della novella, rinvenuto anche nella struttura bifasica del procedimento, l'accertamento tecnico preventivo dovrebbe avere libero ed automatico accesso alla fase di merito successiva salvo riconoscere al Giudice la possibilità di rinnovazione (quale extrema ratio) o l'ampliamento dell'asset probatorio, esattamente al pari della libertà riconosciuta al Giudice di ricavare dalla relazione già esistente elementi di convincimento. E questo permetterebbe di non vanificare la ratio dell'intervento del 2017.

Le specificità delle cause di responsabilità medica

A ben vedere, tra l'altro, il danneggiato nella specifica materia della responsabilità medica gode di uno specifico favor, potendo limitarsi ad allegare l'inadempimento, anche solo sulla base di mere presunzioni, onerando così il convenuto della prova liberatoria.

Ebbene, tale impostazione non pare raccordarsi coerentemente con l'ipotesi che l'accertamento tecnico svolto nella fase preventiva possa non approdare alla fase di merito. Più precisamente, il danneggiato gode di una presunzione di sussistenza della causalità tra la condotta (anche questa presuntivamente) illegittima e la patologia e, dunque, di un così importante vantaggio di allegazione in forza di una "distanza dalla prova" che ne rende impossibile o almeno difficile il reperimento.

Tale ultima circostanza, tuttavia, non si verifica nel caso di espletamento della consulenza tecnica preventiva ove vi è già a disposizione un parere tecnico obiettivo della vicenda che, giocoforza, non può essere lasciato in balìa delle scelte di opportunità nella dialettica contrapposta delle parti. Anche per tale ragione, dunque, si ritiene di condividere la tesi per la quale il risultato istruttorio preventivo dovrebbe trovare sempre accesso al procedimento di merito.

Vedi anche:
La raccolta di articoli in materia di responsabilità medica
La Guida Legale sulla responsabilità medica
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