La nascita della mediazione civile e commerciale in Italia è legata alla direttiva 52/08. La storia, le caratteristiche e le peculiarità rispetto agli altri paesi europei
pedine colorate che rappresentano mediazione

La mediazione e la direttiva 52/08

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La nascita della mediazione civile e commerciale in Italia è legata alla Direttiva 52/08, anche se determinati princìpi organizzativi poi ripresi nel 2010 erano già presenti nella nostra legislazione dal 1993 e nella riforma societaria del 2003.

La Direttiva 52/08 doveva essere attuata dal nostro e dagli altri paesi comunitari, limitatamente alle controversie transfrontaliere, entro il 21 maggio 2011 tranne che per la parte sulla comunicazione degli organi giurisdizionali e delle autorità competenti a ricevere le richieste di risoluzione alternativa delle controversie, che doveva eseguirsi entro il 21 novembre 2010.

L'Italia con il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 è stata la quinta nazione a recepire la Direttiva 52/08, ma la sedicesima per data di normazione dell'istituto.

Ben prima della Direttiva 52/08 la prima nazione tra gli attuali paesi UE a dotarsi di una disciplina generale sulla mediazione è stata l'Ungheria, l'ultima i Paesi Bassi nel 2012.

L'Italia è tra le nazioni - sono la maggior parte - che hanno scelto di applicare la Direttiva 52/08 anche alle mediazioni interne.

Il Regno Unito ed i Paesi Bassi hanno applicato la Direttiva 52/08 soltanto alle controversie civili e commerciali transfrontaliere, ma altri stati hanno differenziato i campi prevedendo una legge per le mediazioni transfrontaliere ed una per quelle interne: così l'Irlanda, la Germania e l'Austria.

Bisogna dire che la Direttiva 52/08 predilige le procedure volontarie che rispecchino le esigenze delle parti.

Ma comunque la mediazione obbligatoria non viene stigmatizzata dalla Commissione e per l'Italia è comunque considerata inevitabile.

C'è inoltre da rilevare che la scelta italiana di considerare la mediazione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale o comunque come obbligatoria è condivisa in determinati settori da diversi paesi europei.

La mediazione italiana si caratterizza anche per la possibilità del mediatore di effettuare una proposta.

Bisogna precisare al proposito che da ultimo anche le Model Law on International Commercial Mediation and International Settlement Agreements Resulting from Mediation, 2018, che emendano le norme UNCITRAL su cui la Direttiva 52/08 si basa, prevedono che il mediatore possa fare la proposta.

Numero provvedimenti ed ambito

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Dal punto di vista della produzione delle norme relative all'istituto (le principali in Europa sono oltre 350) possiamo aggiungere che l'Italia si pone al 4° posto con 19 provvedimenti: fanno meglio di lei Francia, Romania e Portogallo.

Quanto ai campi investiti dall'istituto si registra in Italia una carenza - anche se siamo in buona compagnia - stigmatizzata dalla UE delle tutele alternative nel settore amministrativo e del lavoro.

Solo 10 paesi in Europa disciplinano poi con provvedimenti specifici i settori penale, familiare e lavoro e l'Italia non brilla per le misure adottate.

A parte ciò l'Italia è al primo posto per i settori coperti dalla mediazione: sono 19; seguono Austria, Germania e Francia.

Nonostante l'impegno profuso l'Italia è considerata da parte della Commissione Europea penultima prima del Lussemburgo, per incentivazione e promozione dei metodi ADR.

I motivi di questa penalizzazione risiedono nel fatto che il nostro paese è in difetto in relazione a diversi dei dodici indicatori che per l'Unione Europea devono contraddistinguere un modello di mediazione.

Tutte le nazioni UE all'infuori della Germania possiedono registri di mediatori: il sistema più completo è quello italiano perché è l'unico che rappresenta con precisione il numero degli Organismi di mediazione e degli Enti di formazione che sono ancora attivi, nonché i mediatori e formatori in materia (anche se la ricerca non è del tutto agevole).

Inoltre l'Italia è l'unica nazione UE che rende noti con continuità il numero di mediazioni e gli accordi intervenuti.

Mediatori e mediazioni

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Quanto al numero dei mediatori l'Italia è al 28° posto con 23.834 professionisti: 1 ogni 2.585 abitanti.

L'Italia possiede un numero di mediatori per un ammontare superiore a quello di 20 paesi UE: i primi 19 della classifica per minor numero di mediatori a cui aggiungiamo Malta.

Per quanto riguarda le tasse di giustizia l'Italia che è in posizione mediana in Europa, richiede ai suoi cittadini ogni anno 96 € pro capite. Insieme agli altri paesi e con soli 10 € in più potrebbe assicurare un futuro dignitoso ai mediatori ed assicurarsi un sistema efficiente di risoluzione delle controversie.

Con riferimento alle ADR del consumo l'Italia a fine 2019 era terza con 43 organismi e quinta per reclami trattati (8.518). Meglio di noi ha fatto soltanto il regno Unito e la Francia.

Per numero delle mediazioni civili e commerciali gestite nel 2018 primeggia l'Italia in Eu di gran lunga con 151.923 procedure; altro dato significativo è quello della Slovacchia con 10.841 depositi (ma l'indicazione è del luglio 2016); in terza posizione si pone la Polonia con 8.541 procedure nel 2018.

Circa i dati del 2019 per il momento abbiamo rinvenuto soltanto quelli italiani. Le mediazioni appaiono in leggero calo (circa il 3%) rispetto al 2018: sono 147.691.

Gli accordi sono stati 20.782, ossia lievemente inferiori al 2018, ma in percentuale superiore se teniamo conto del fatto che le procedure iscritte sono state inferiori.

Vi sono dati del 2019 anche per la Polonia, ma sono attualmente solo parziali.

Deflazione e sperimentazione della mediazione

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La mediazione transfrontaliera è stata introdotta dalla Direttiva 52/08 anche per deflazionare il contenzioso. Per valutare se un paese deflaziona o meno si è adottato il balanced relationship index ossia si divide il pendente giudiziario per le mediazioni effettuate.

Attualmente solo la Finlandia sembra andare nella direzione giusta. L'Italia che pareva ben indirizzata nel 2016 (11,60%), ha quasi dimezzato nel 2018 il suo balanced relationship index (6,35%).

Ci potremmo chiedere quanti cittadini in Italia hanno sperimentato la mediazione.

Nel 2019 1 cittadino su 409 abitanti si è seduto al tavolo ed 1 cittadino su 2.909 ha trovato un accordo.

Siamo certamente i più avanti in Europa per consapevolezza dell'istituto.

Quanto alla disponibilità di mediazioni per ogni mediatore invece siamo al terzo posto dopo Svezia e Lettonia.

Un'alleanza in nome dell'ADR

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Che cosa succederebbe se gli operatori giudiziari (giudici ed avvocati) si alleassero nella direzione della mediazione o di altro strumento ADR? Con circa 13 pratiche deferite annualmente in ADR risolveremmo i problemi della giustizia italiana, perlomeno di quella di primo grado.

L'obiettivo di azzeramento del contenzioso sembra realizzabile in Finlandia (2,78 pratiche), Lussemburgo (3,15), Ungheria (3,33), Danimarca (4,17), Cipro (4,24), Spagna (4,4) e Grecia (6,48): anche noi dunque potremmo fare uno sforzo.

La formazione del mediatore e dell'accompagnatore alle procedure

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Facciamo anche un accenno alla formazione dei mediatori: la nostra insieme a quella di altri undici paesi si può definire intermedia, ma non diamo, a differenza di altri paesi che hanno una preparazione teorica simile, sufficiente importanza agli aspetti pratici.

Inoltre in una dimensione europea non possiamo reggere la concorrenza dei mediatori di 15 paesi che hanno una preparazione assai superiore alla nostra (ad es. Lussemburgo, Malta, Austria, Slovacchia, Francia, Portogallo ecc.), per non parlare poi delle lingue conosciute e con cui possono mediare.

La formazione degli operatori legali della mediazione non trova poi (il corso base è di 15 ore e la formazione continua di 8 ore nel biennio) nessun raffronto forse nel mondo. Anche per coloro che vogliono solo dedicarsi alla negoziazione in accompagnamento del cliente la formazione che viene approntata dal mondo forense ed accademico è assai riduttiva.

Scrive il CEPEJ nel 2008 "La mediazione dovrebbe essere inclusa nei curricula di formazione iniziale e continua per gli avvocati".

La formazione del praticante avvocato negoziatore è stata prevista dal CNF soltanto nel 2017, anche se è stata esclusa la negoziazione assistita: "La Commissione ha quindi evidenziato l'importanza che la formazione del praticante avvocato debba riguardare anche il procedimento di mediazione e, più in generale, tutti i procedimenti di soluzione della lite alternativi alla giurisdizione e, a tal fine, ha ritenuto che ben possano essere computati nel novero delle udienze cui l'allievo deve assistere (ai sensi dell'art. 8, comma 4 del DM 70/2016) anche gli incontri svolti innanzi al mediatore, purché in detti incontri la mediazione sia stata effettivamente svolta (e quindi ad esclusione del primo incontro), e ponendo altresì la condizione che la sua presenza sia documentata. Analogamente può affermarsi per quanto attiene alle ulteriori tipologie di ADR, sempre che si svolgano innanzi ad un organo terzo. Ne discende la netta esclusione del procedimento di negoziazione assistita".

Non si comprende come possa diffondersi la cultura della negoziazione se si esclude dal novero delle procedure appunto la negoziazione assistita.

Non è inoltre previsto che l'esame di stato venga condotto anche sugli strumenti alternativi al contenzioso.

Ci sono al contrario, diversi paesi nei quali la necessità delle cosiddette competenze trasversali, è un dato pacifico da molti anni.

Dal 2012 il praticante legale in Australia non diventa avvocato se non dimostra di possedere le abilità necessarie per guidare un cliente in ADR e non conosca i principali mezzi di risoluzione.

Analogamente un avvocato russo dal 2011 non supererebbe l'esame di stato se non dimostrasse di conoscere tecnicamente come avviene la partecipazione del legale ai metodi alternativi (negoziato, mediazione e arbitrato).

Chi voglia diventare avvocato in Francia deve superare un test sugli strumenti alternativi nella sua area di specializzazione: l'ADR in Francia investe sette possibili specializzazioni (civile, penale, sociale, commerciale, amministrativo, internazionale europeo, tributario).

Chi voglia diventare avvocato in Spagna deve sostenere l'esame su "La defensa en los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos: el arbitraje, a mediación, la transacción, la negociación y otros".

In Svezia le parti possono essere assistite in mediazione anche da un avvocato che però sia qualificato per assistere le parti davanti al Conciliation board: la formazione vale dunque qui - come peraltro in Australia e Federazione Russa - anche per gli accompagnatori alle procedure.

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Foto: 123rf.com
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