La problematica del termine e della natura effettiva del preliminare: il preliminare per persona da nominare di definitivo o preliminare di definitivo per persona da nominare
avvocato che firma contratto

Avv. Fabio Olivieri - Il termine per l'electio amici può essere legittimamente stabilito dalle parti in via derogatoria rispetto alla disciplina legale di cui all'art. 1402 c.c. (tre giorni dalla conclusione del contratto), con la conseguenza che, in caso di stipula di un preliminare per persona da nominare, detto termine ben può coincidere con la data fissata per la stipula del contratto definitivo.

La problematica del termine e della natura effettiva del preliminare

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Qualora nel preliminare non vi sia alcuna deroga al modello legale, nè l'indicazione di un termine finale, l'electio amici va dunque effettuata entro tre giorni dalla sua conclusione.

Solo residualmente può essere rintracciata l'effettiva volontà delle parti, al fine di individuare l'operazione negoziale concretamente voluta, appurando la posizione che le parti intendevano riservare, nell'ambito del rapporto, al terzo.

Al fine di interpretare tale volontà delle parti, possono essere considerati, ad esempio:

- gli eventuali effetti anticipati del preliminare

- chi abbia effettuato i pagamenti (anche a titolo di caparra e/o garanzia)

- eventuali precedenti contratti di mandato ovvero di semplice procura tra lo stipulante ed il terzo nominato, negozi che avrebbero potuto giustificare il rapporto sottostante alla electio amici.

Preliminare per persona da nominare di definitivo

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Qualora risulti che il contratto preliminare abbia immediata efficacia reale tra le parti, ricorrerà la figura di "preliminare ad effetti anticipati per persona da nominare - in senso stretto - di definitivo".

In questa ipotesi, pertanto, la nomina del terzo va effettuata entro tre giorni dal preliminare medesimo.

Preliminare di definitivo per persona da nominare

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Diversamente, potrebbe ricorrere la figura del "preliminare di definitivo per persona da nominare".

Sulla questione è interessante menzionare la sentenza della Suprema Corte 4169/2015 che tratta di una controversia instaurata da un promissario acquirente che aveva agito ex art. 2932 c.c. avendo interesse all'esecuzione del contratto, controversia nella quale la nomina del terzo era stata validamente effettuata con l'atto introduttivo di giudizio.
Va però precisato che, in ipotesi di azione ex art. 2932 c.c. da parte del venditore, scaduto il termine per il definitivo, l'acquirente non può effettuare alcuna valida nomina del terzo con la comparsa di risposta.
"La tardiva o invalida nomina del terzo determina il consolidamento degli effetti del contratto in capo all'originario contraente, ai sensi dell'art. 1405 c.c. (nella specie, relativa alla vendita di beni immobili e di licenze commerciali, la Corte ha ritenuto tardiva la nomina del terzo, atteso che era avvenuta dopo ben due anni dal preliminare, quando ormai era scaduto il termine per la stipula dell'atto definitivo)".

Avv.Fabio Olivieri
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fabio.olivieri@live.com
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Foto: 123rf.com
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