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Modalità di presentazione dell'offerta negli appalti pubblici.

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di Gerolamo Taras - Ai sensi dell'art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, il difetto di sottoscrizione (anche digitale) è legittima causa di esclusione dalla gara, in quanto adempimento essenziale finalizzato a comprovare l'imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva dell' offerta al concorrente.

Pertanto, quando la stazione appaltante prevede che in una procedura ristretta per l'affidamento di una pubblica fornitura la domanda di partecipazione ovvero l'offerta economica debbano essere inviate tramite posta elettronica, tale modalità di trasmissione deve avvenire nel rispetto delle modalità stabilite dalla medesima disposizione e, dunque, tramite sottoscrizione con firma digitale.

 Aggiungiamo noi che non si possono cambiare le regole del gioco durante la partita. Se l' amministrazione interpreta in un certo senso le regole della gara da lei stessa predisposte, non può, successivamente, tornare sui propri passi, magari perché, così facendo, si può recuperare un' offerta migliore. O per altri inconfessabili motivi. Le conseguenze dell' illegittimità di questo modo di agire, sono abbastanza serie, sia per le amministrazioni che dovranno sopportare, per gli inevitabili contenziosi, dei costi sia in termini economici che di immagine, sia per le imprese che hanno fatto affidamento nell' immutabilità delle regole di gara e si vedranno sottratti, con veri e propri colpi di mano, l'appalto e i pur ristretti margini di guadagno. Si potrebbe, inoltre, pensare che l' Ente, attraverso una lettura disinvolta e spregiudicata delle regole di gara, volutamente, si abbia preorganizzato una via di uscita nel caso di risultati non graditi.

Ma veniamo ai fatti. Co.Tra.L. S.p.A. Azienda di trasporto pubblico regionale del Lazio, aveva indetto nel 2013 una procedura ristretta, mediante l'utilizzo dell'elenco fornitori, con richiesta di offerta chiusa in forma digitale, per l'affidamento della fornitura di motori nuovi per autobus appartenenti alla sua flotta.

Nella lettera di invito, al punto A, recante i motivi di esclusione, si precisava con riguardo alle formalità di presentazione dell'offerta digitale, che l'offerta economica a pena di esclusione si sarebbe dovuta,  inviare dal concorrente, formulando sul portale “un'offerta economica nel campo prezzo unitario, digitando il prezzo che si intende offrire per il singolo motore” di cui alla procedura in questione, nonché allegando “la conferma dell'offerta digitata sul portale (modello C) debitamente compilata e firmata digitalmente”.

In particolare, nel modello C allegato, dovevano essere indicati, oltre al prezzo unitario per l'offerta economica, anche i costi relativi alla sicurezza ai sensi del d.lgs. n. 106/2009.

 In sede di gara si era classificata al primo posto della graduatoria Emmeci Motori e Componenti S.r.l. ma l'aggiudicazione provvisoria veniva disposta a favore di G.M.V. seconda classificata, dal momento che la prima classificata era stata esclusa, in quanto, pur avendo digitato il miglior prezzo sul portale, aveva omesso di allegare contestualmente il modello C debitamente compilato e con firma digitale. Successivamente, con nota del 4.3.2013, l'Amministratore delegato di Co.Tra.L. S.p.A. aveva comunicato a GMV la revoca dell'aggiudicazione provvisoria della gara, per effetto della riammissione alla procedura della prima classificata precedentemente esclusa.

In data 26.3.2013 GMV era venuta a conoscenza dal portale di Co.Tra.L. S.p.A. che la procedura di gara era stata aggiudicata alla Emmeci Motori e Componenti S.r.l..

Di seguito GMV aveva trasmesso all' Ente, informativa di ricorso giurisdizionale ai sensi dell'art. 243 bis codice dei contratti deducendo i motivi di illegittimità della disposta revoca dell'aggiudicazione provvisoria in capo alla stessa, per effetto della illegittima riammissione della Emmeci Motori e Componenti S.r.l. e della conseguente aggiudicazione della procedura di gara a quest'ultima.

Di fronte al silenzio dell' Amministrazione, sulla richiesta di esercizio dell' autotutela, la Società ha presentato ricorso al TAR impugnando, rispettivamente, il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione provvisoria in suo favore della procedura ristretta, l'aggiudicazione della stessa gara nei confronti della Emmeci Motori e Componenti S.r.l., i verbali di gara e gli altri atti connessi, e il diniego di autotutela formatosi per silentium a seguito dell'informativa di ricorso giurisdizionale ex art. 243 bis del d.lgs n. 163/2006.

Oltre alla domanda di annullamento degli atti di gara indicati, la ricorrente ha proposto domanda di risarcimento danni in forma specifica, chiedendo di subentrare nel contratto oggetto di gara e, in subordine, di essere risarcita per equivalente, Si è costituita in giudizio l'Amministrazione resistente.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter) -sentenza n. 07952 del 14 agosto 2013- ha ritenuto fondati i motivi di impugnazione prospettati da GMV.

Queste le motivazioni. L'art. A della lex specialis prevedeva: “sono escluse dalla partecipazione alla gara le imprese che ... abbiano presentato l'offerta economica non rispettando le modalità riportate all'art. D” della lettera di invito. L'art. D, con riferimento alle conferma dell'offerta economica tramite la formalità omessa dalla controinteressata, stabiliva: “le offerte non confermate (con il modello C) non saranno visibili da Cotral e, pertanto, si intendono non presentate. Non verranno ritenute valide le offerte pervenute con modalità differenti .... Si procederà all'esclusione della gara qualora l'offerta risulti incompleta, parziale, condizionata, in tutto o in alcuna delle parti, ovvero non risulti conforme alle prescrizioni indicate nella presente lettera”. Correttamente, quindi, la Stazione appaltante, in un primo momento, a fronte della mancata allegazione del Modello C da parte della Emmeci Motori e Componenti S.r.l., ha adottato un provvedimento di esclusione dalla procedura ed ha aggiudicato provvisoriamente la gara a GMV S.r.l.. I Giudici hanno ritenuto incongrua ed errata la giustificazione con cui La Stazione appaltante è tornata sui propri passi riammettendo in gara la controinteressata, sulla base di un asserito affidamento insorto in capo alla stessa da una “prassi consolidata, ma superata, che non aveva mai determinato, per questa motivazione, l'esclusione in capo a soggetti non vincenti e che ha ingenerato nel concorrente l'oggettivo affidamento di non essere escluso anche e soprattutto in ipotesi di posizionamento vincente nella graduatoria di gara”.

Nessuna “prassi” (peraltro, superata, a dire della stessa Stazione appaltante) avrebbe potuto prevalere sulle chiare clausole e previsioni della lex specialis e sul principio di par condicio, creando un affidamento tutelabile in capo alla controinteressata. A ciò va aggiunto il rilievo determinante che l'adempimento che la controinteressata ha omesso non risulta correlato ad un obbligo meramente formale (come, erroneamente, sostiene la Stazione appaltante), la cui mancanza dovrebbe, sempre a parere di Co.Tra.L., essere considerata di poco conto o superabile, in applicazione dell'art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, mediante l'acquisizione del modello C dal portale acquisti di Co.Tra.L., senza l'espletamento della specifica formalità richiesta dall'art. D del bando.

L'integrazione è consentita, infatti, solo nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45 del d.lgs. n. 163/2006 (per la verifica dei requisiti di partecipazione e della capacita tecnica ed economica) e non anche per regolarizzare un'offerta economica, presentata da un concorrente in carenza di un elemento essenziale, in caso di omessa allegazione della conferma dell'offerta digitata debitamente compilata e con firma digitale, comprensiva dell'indicazione degli oneri della sicurezza. La mancata “allegazione del Modello C debitamente compilato e con firma digitale”, da parte della società controinteressata (in violazione di quanto stabilito degli artt. A e D della lettera di invito), infatti, ha in primo luogo privato l'offerta di una sua specifica paternità, con relativa assunzione di responsabilità circa la sua serietà, ed ha inoltre determinato l'incompletezza dell'offerta, per omessa indicazione degli oneri della sicurezza contenuti nel Modello C (circostanza non contestata dalla parte resistente), sottoscritto con firma digitale.

Il Collegio ha ritenuto che l'adempimento in questione fosse previsto a pena di esclusione anche in considerazione del fatto che, mediante la presentazione del modello C, i concorrenti avrebbero indicato i costi della sicurezza, ai sensi del d.lgs. n. 106/2009 (non indicati nella offerta precedentemente digitata nel portale).

Per quanto concerne la domanda di risarcimento danni, i giudici “hanno riconosciuto che i pregiudizi di natura economica subiti dalla ricorrente, in relazione alla mancata aggiudicazione dell'appalto, risultano direttamente collegati da nesso di causalità ex art.2043 cc alla condotta colposa della Stazione appaltante, che si è concretizzata nell'adozione di provvedimenti illegittimi, emessi con negligenza, oltre che in violazione delle disposizioni di legge e della lex specialis.

Viene riconosciuto il solo diritto al risarcimento del danno da lucro cessante in quanto, il contratto sarebbe stato eseguito dalla società ricorrente, provvisoriamente aggiudicata la gara, se la Stazione appaltante non avesse adottato gli atti impugnati. A tal fine, come richiesto da GMV, viene ritenuta congrua la somma di € 7.040,50, determinata dalla differenza la differenza tra il reale costo dei motori e l'offerta economica presentata dalla ricorrente.

Non è stato riconosciuto invece il risarcimento in forma specifica, in quanto il contratto era già stato, sostanzialmente eseguito dalla Società aggiudicataria con la fornitura dei motori oggetto dell' appalto”.

Non vengono riconosciute le spese affrontate per la partecipazione al procedimento e, in particolare, per la predisposizione e formalizzazione dell'offerta, nella considerazione che l'operatore economico che partecipa ad una gara d'appalto che non abbia conseguito l'aggiudicazione per fatto dell'Amministrazione non ha diritto al risarcimento delle spese sostenute per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, atteso che queste restano a carico delle imprese in caso sia di aggiudicazione sia di mancata aggiudicazione (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 1681/2011), specialmente quando, come nella fattispecie, l'interessata ottiene il risarcimento del danno da lucro cessante. Non vengono, neppure riconosciute le voci di danno all'immagine e per perdita di chance, legate alla impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, un requisito economico pari al valore dell'appalto non eseguito (cd. “danno curriculare”) e all'affermato pregiudizio alla considerazione che un soggetto ha di sé ed alla reputazione di cui gode. Al riguardo, il Collegio rileva il fatto che, per gli operatori, quali la ricorrente, che rientrano nel novero delle piccole e medie imprese, ai sensi degli articoli 2, comma 1-bis, e 41 comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, le stazioni appaltanti non possono prevedere, ai fini dell'ammissione alle procedure ad evidenza pubblica, limiti di fatturato aziendale e/o requisiti di capacità tecnica tali da escluderle dall'ambito delle gare pubbliche. Pertanto viene disposto l'annullamento di tutti gli atti impugnati (ad eccezione della dichiarazione di inefficacia del contratto) ed il risarcimento del danno riconosciuto nei limiti di cui sopra.

Sentenza n. 07952/2013
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(19/08/2013 - Gerolamo Taras)
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