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Minimi Tariffari Inderogabili

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di Gerolamo Taras - Minimi Tariffari inderogabili - Corte dei Conti Sezione Giurisdizionale della Sardegna - Dec.n. 36/2013
La colpa grave costituisce uno dei presupposti per l'insorgere della Responsabilità amministrativa dei Funzionari pubblici, l'altro è il danno causato all'Ente. La colpa grave non si verifica quando, sussistendo diversi orientamenti giurisprudenziali, il Funzionario, in sede di autotutela, aderisce ad uno di essi, ripercorrendone le argomentazioni. E' quanto emerge dalla Dec.n. 36/2013 con la quale, la Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Sardegna, ha assolto Enrico Filippo Efisio CODA nel giudizio di responsabilità, instaurato, ad istanza del Procuratore regionale della Corte dei Conti per la Regione Sardegna, con atto di citazione n. 2008/00532 del 29 giugno 2012.

Al Dirigente del Settore opere pubbliche della Provincia di Sassari è addebitato il fatto di avere riformulato in sede di autotutela la graduatoria per l'affidamento della progettazione e direzione di un'opera pubblica, escludendo le offerte che proponevano un ribasso per l'espletamento delle prestazioni accessorie (relative allo studio di prefattibilità e impatto ambientale, piano di manutenzione, ecc.) superiore a quello, ammissibile per legge, del 20% ed aveva affidato il servizio al professionista che aveva proposto un ribasso in quei limiti.

Il dirigente aveva addotto a sostegno della propria decisione una precedente decisione del TAR Sardegna ( sentenza n. 556 del 2005), pronunciata nei confronti del comune di Castelsardo e concernente l'illegittimità del ribasso ove formulato in termini superiori ai minimi tariffari. Egli, infatti, aveva rilevato che “il bando di gara…prevedeva quale criterio di aggiudicazione quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, che individua tra gli elementi di valutazione quello del ribasso relativo alle prestazioni accessorie…non ammettendo un ribasso pari al 100% e che dalla predetta sentenza “si desume invece una illegittimità del ribasso ove formulato in termini superiori ai minimi tariffari…”.in contrasto quindi con le norme dell'art. 4 comma 12 bis del D.L. n. 65/1989, convertito nella L. n. 155/1989.

La controversia dinnanzi al giudice amministrativo -TAR Sardegna sentenza n. 477 del 31 marzo 2006- ha visto la soccombenza dell'ente pubblico, condannato alla rifusione delle spese di giudizio, ammontanti complessivamente ad € 4.616,97- di qui il danno erariale -motivata dall'inderogabilità del bando di gara costituente la lex specialis. Il TAR, nella motivazione della sentenza, ha ritenuto che la portata vincolante delle prescrizioni di gara fosse tale da esigere che alle stesse fosse data puntuale esecuzione, senza che residuasse in capo all'Amministrazione alcun margine di discrezionalità sul rispetto della disciplina del procedimento. Ha anche precisato che la stessa amministrazione avrebbe potuto, al più, rimuovere gli atti della procedura, rinnovandoli, affinché fosse garantita una condizione di effettiva parità tra tutti i partecipanti, che con la modifica “a posteriori” delle regole prefissate era stata compromessa.

La Corte rileva, che all'epoca dei fatti non vi era un orientamento uniforme, sul fatto che i minimi tariffari inderogabili di cui all'art. 17, comma 12 ter della legge n. 109/1994 -successivamente abrogato dal comma 1^ dell'art. 256 del D.Lg. n. 163/2006 e poi, in ogni caso, superato dall'art. 2 del D.L. n. 223/2006 convertito nella L. n. 248/2006 (c.d. decreto Bersani), “il Ministro della giustizia…determina, con proprio decreto, le tabelle dei corrispettivi delle attività che possono essere espletate dai soggetti di cui al comma 1 del presente articolo (tra cui ingegneri e architetti) tenendo conto delle tariffe previste per le categorie professionali interessate. I corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi dell'ultimo comma dell'articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143 introdotto dall'articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo” valessero anche per le prestazioni accessorie.

I minimi tariffari determinati potevano subìre una riduzione entro il limite massimo del venti per cento, per quanto concerne le opere pubbliche, ai sensi dell'art. 4, comma 12 bis del D.L. 2 marzo 1989 n. 65, convertito in L. 26 aprile 1989 n. 155, norma, quest'ultima, espressamente fatta salva dal comma 14 quater dell'art. 17 della L. n. 109/1994.

Mentre, infatti, l'Autorità di vigilanza per i lavori pubblici, con determinazione n. 30 del 13 novembre del 2002, aveva affermato che l'inderogabilità si riferisse solo alle prestazioni “normali” e non a quelle “accessorie”, la giurisprudenza era prevalentemente di segno opposto (Cons. Stato, sez. VI, n. 6487/2004 e Sez. V, n. 6572/2004, contra: Cons. di Stato, sez. VI, n. 2445/2006). La Procura attrice pur ammettendo la sussistenza di siffatto contrasto interpretativo, ha affermato che “la colpa grave del convenuto si radichi non tanto nell'avere aderito all'uno o all'altro orientamento quanto – in conformità con la sentenza del giudice amministrativo che ha dichiarato soccombente l'Amministrazione – nell'avere modificato le risultanze del bando di gara dopo il suo espletamento, in violazione del principio della par condictio dei partecipanti”.

La Sezione non accoglie su tale specifico punto, la conclusione cui è pervenuta la Procura (e, prima ancora, il TAR Sardegna sentenza n. 477/2006). “E', infatti, risalente in giurisprudenza il principio che, laddove la clausola di un bando di concorso o di gara sia palesemente in contrasto con una disposizione imperativa di legge -il citato disposto dell'art. 17, comma 14 quater della L. n. 109/1994, prevede espressamente la nullità di ogni patto contrario all'inderogabilità dei minimi tariffari-essa sia nulla, pur non inficiando il bando nella sua interezza”. Secondo la Sezione: due sono gli approdi giurisprudenziali sui minimi tariffari inderogabili
a) la clausola di un bando di gara, che contiene disposizioni difformi dal divieto di ribasso per le prestazioni accessorie superiore al 20%, è nulla per violazione di una norma inderogabile di legge e, pertanto, è cedevole l'assioma della Procura attrice, secondo il quale il bando di gara, quale lex specialis, non possa in alcun caso essere derogato; b) in ordine alle conseguenze derivanti dall'espletamento di un bando
di gara, contenente siffatta clausola affetta da nullità, la giurisprudenza amministrativa ha individuato due possibili opzioni: la prima è la riduzione dell'offerta anomala ai parametri di legge e la sua rinnovata comparazione con le altre; la seconda (ed è questa la giurisprudenza del Consiglio di Stato che appare prevalente) è quella dell'esclusione dell'offerta posta in violazione dei minimi tariffari e l'aggiudicazione all'offerta in linea coi parametri di legge.
Per la Corte non sembra, pertanto, sia rinvenibile l'elemento della colpa grave, intesa sia quale macroscopica violazione degli obblighi di servizio, sia quale violazione di un consolidato principio giurisprudenziale.
Infatti “il Dirigente, avvedutosi che una recente sentenza TAR aveva espresso il principio della nullità dei patti contrari all'inderogabilità dei minimi tariffari professionali per le prestazioni accessorie, ha determinato di correggere in sede di autotutela le risultanze del bando di gara; seguendo l' orientamento che a quanto consta, è prevalente nella giurisprudenza amministrativa di appello”. In sede di autotutela è possibile rifarsi agli stessi argomenti che il Giudice svolge in sede giudiziaria. Per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo è pacifico che l'annullamento di un provvedimento amministrativo in sede di autotutela si prefigga di realizzare il ripristino della legalità in via anticipatoria rispetto ad un eventuale giudizio amministrativo e, in questo senso, esso è volto a realizzare lo stesso scopo di quest'ultimo (tra le tante: Cons Stato, sez.VI, sent. n. 6838/2000), correggendo un vizio di legittimità attribuibile all'amministrazione (nel caso di specie, la mancata conformità del bando di gara ad un precetto inderogabile di legge).
In secondo luogo va soprattutto considerato che – come il pubblico ministero ha sottolineato nell'intervento orale – l'essenza della colpevolezza del convenuto (al di là delle opinabili soluzioni in ordine all'inderogabilità o meno dei minimi tariffari relativi alle prestazioni accessorie) andrebbe individuato nell'avere revocato ex post le prescrizioni del bando di gara, cui la generalità dei concorrenti si era conformata, e ciò in violazione del principio della par condictio dei concorrenti.
Va però considerato che, anche ad aderire alla tesi che l'operazione di “interpolazione successiva” del bando, mediante disposizioni di legge imperative, possa costituire una siffatta violazione, essa è stata sostenuta in più pronunce del Consiglio di stato, tanto da far ritenere che non sia illogica o immotivata. Sicché, in definitiva, è destinata a cadere la censura mossagli di avere violato un indiscusso principio procedurale sull'applicazione di un bando di gara.
Dec.n. 36/2013
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(19/04/2013 - Gerolamo Taras)
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