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SEMPRE PIU’ CONCRETI I RISCHI PER CHI SFRUTTA LE COLLABORAZIONI (di Valeria Zatti)

Soprattutto a partire dagli anni ‘80, anche in Italia si sono diffuse, a ritmi sempre più incalzanti, forme contrattuali di lavoro di matrice anglosassone c.d. “atipiche”, o che, almeno, erano tali fino alla codificazione intervenuta negli ultimi anni, specie con la c.d. riforma Biagi. Com’è noto, lo scopo principale di tali contratti innominati è quello di adattare l’impiego della manodopera alle esigenze concrete e mutevoli del mercato del lavoro. Soprattutto nel lungo periodo di assenza di una disciplina puntuale e organica concernente le nuove tipologie di fatto emergenti, tuttavia, si è assistito spesso a veri e propri abusi e sfruttamenti ai danni dei lavoratori. Ci si riferisce, in particolare, ai variamente denominati rapporti di collaborazione (tra i quali spicca il c.d. co.co.co., ovverosia la collaborazione coordinata e continuativa) che, non di rado, hanno costituito, e costituiscono tuttora, la facciata esteriore, lo schermo che nasconde l’esigenza, tanto delle imprese quanto degli enti pubblici, di reperire forza lavoro in grado di sopperire a necessità contingenti o, comunque, di durata ed entità non facilmente prevedibili, senza che  la parte datoriale si accolli gli oneri connessi ad un’assunzione con vincolo di subordinazione.

Per tentare di arginare siffatta situazione, la giurisprudenza ha seguito indirizzi spesso incongruenti fra loro, in special modo nel delineare i criteri e gli indici presuntivi, più o meno rigorosi, in base ai quali deve ritenersi che una collaborazione funga da strumento per dissimulare un rapporto che, in realtà, presenta i caratteri della subordinazione. I contrasti si sono manifestati, soprattutto, con riferimento alla possibilità di convertire rapporti contrattuali definibili come di “collaborazione coordinata e continuativa” in contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato, previa verifica della sussistenza di alcuni parametri che andremo ad esaminare. Al fine di evidenziare le alterne ricostruzioni e soluzioni della questione de quo, si passeranno in rassegna le principali tappe di tale evoluzione, peraltro tuttora caratterizzata da numerose “zone d’ombra” (nonostante la c.d. riforma Biagi abbia delineato espressamente alcuni punti fermi degni di nota, come si vedrà). Sembra opportuno anticipare fin da subito, peraltro, che le numerose pronunce e le rapide “inversioni di tendenza” in merito hanno riguardato tanto il settore privato quanto quello pubblico; l’analisi si concentrerà prevalentemente su quest’ultimo, al fine di evidenziarne le peculiarità che sono state poste a fondamento della disparità di trattamento, rispetto ai rapporti interprivatistici, che veniva riservata al medesimo nel passato. Per quanto concerne il pubblico impiego, invero, è bene puntualizzare che la trasformazione delle collaborazioni in inserimenti “di ruolo” nell’organizzazione dell’ente ha incontrato, almeno in un primo momento, numerose frizioni. Queste sono derivate dalla constatazione che, per il lavoro alle dipendenze della P.A., la stessa Carta fondamentale, all’art. 97, sancisce il principio generale del concorso; ebbene, il rischio di inserimenti in pianta organica attraverso lo strumento della conversione dei rapporti atipici, superando siffatto limite di rango costituzionale, in modo spesso artificioso e fin troppo consapevole, ha indotto un cospicuo orientamento della giurisprudenza, soprattutto in una prima fase, ad adottare canoni più restrittivi e rigidi rispetto a quelli che si stavano gradualmente consolidando per il settore privato.

E’ all’inizio degli anni ‘80 che, come si accennava, si diffuse la tendenza presso gli enti pubblici, specie in seno a Enti Locali ed Enti Pubblici Economici (c.d. E.P.E.), di accedere all'impiego scavalcando la regola del concorso pubblico e il problema della vacanza del posto in organico, proprio attraverso la conversione di contratti innominati in contratti a tempo indeterminato. In considerazione di tale prassi illegittima, in un primo momento (verso la metà dello stesso decennio), la giurisprudenza dominante ha tentato di limitare queste possibilità di ingresso anomalo nel pubblico impiego sia sul fronte dei rapporti sorti sulla base di un vincolo negoziale riconducibile al lavoro autonomo (appalti, contratti d'opera, convenzioni) sia sul fronte di rapporti a termine prorogati contra lege. In siffatti casi, difatti, era solita escludere la conversione del rapporto, giustificando la disparità tra impiego privato e impiego pubblico, appunto, con la necessità di evitare meccanismi clientelari e l'instaurazione di rapporti di impiego pubblico pregiudizievoli per la stessa pubblica amministrazione (in tal senso sono le argomentazioni addotte dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 40/1986, in RGL, 1987, II, 366).

In un secondo momento, tuttavia, la giurisprudenza ha iniziato ad assimilare il tipo di valutazione da compiersi con riguardo al pubblico impiego a quella che cominciava ad affermarsi nel mondo del rapporto privatistico. In tale tendenziale equiparazione, d’altro canto, si può intravedere una delle prime timide manifestazioni di quella che sarà la politica portante riguardo al settore pubblicistico affermatasi, seppur per fasi progressive, dagli anni ‘90 in poi: la privatizzazione del pubblico impiego. Costituiscono esempi dell’orientamento appena esposto: C. Stato, sez. V, 04-11-1994, n. 1246, C. Stato, sez. V, 26-06-1992, 585, in GI, 1993, III, 1, 7, C. Stato, sez. V, 27-09-1991, n. 1192, in RA, 1991, 185, C. Stato, sez. V, 23-04-1991, n. 641/1991, in FA, 1991, 114, Cass., 28-01-1988, n. 748, nonché Cass., 02-04-1984, 2148, in PS, 1984, 141. Lo strumento attraverso il quale si operò l’assimilazione di cui sopra fu quello di utilizzare gli stessi indici rivelatori della configurabilità di un rapporto subordinato che la Cassazione aveva elaborato con riferimento ai rapporti interprivatistici. I principali caratteri salienti che permettevano (e, sostanzialmente, permettono tuttora) di ricondurre un contratto atipico nell’alveo del pubblico impiego sono: il vincolo di orario, la collaborazione del lavoratore ai fini istituzionali dell'ente, la continuità delle prestazioni lavorative, l’assenza, in capo al professionista, di un’apprezzabile sfera di autonoma discrezionalità nell'esecuzione dell'attività, la predeterminazione della retribuzione (in altri termini quest’ultima non  deve essere ancorata all'utilità di volta in volta conseguita dal committente per il servizio reso), l'esclusività delle prestazioni (in armonia con un vincolo di fedeltà al datore di lavoro che, di regola, caratterizza il lavoro subordinato, anche se può assumere margini più o meno stringenti), la volontà di inserire in modo stabile il prestatore di lavoro nell'organizzazione dell'ente. Tra le sentenze che evidenziano come quelli appena citati siano gli “indici rivelatori” ritenuti più determinanti (di solito al concorrere di due o più di essi), si vedano, per quanto concerne le pronunce della Suprema Corte: Cass., 28-01-1988, n. 748; Cass., 16-01-1985, n. 78; Cass., 03-06-1983, n. 3780; Cass., sez. un., 27-02-1992, n. 2429; per un analogo orientamento della giustizia amministrativa: TAR Emilia-Romagna, sez. II, 21-02-1996, n. 40, in FA, 1996, 300, C. Stato, sez. V, 04-11-1994, n. 1246, in FA, 1994, 2783, C. Stato, sez. V, 26-06-1992, n. 585, in GI, 1993, III, 1, C. Stato, sez. V, 15-04-1992, n. 307/1992, C. Stato, sez. V, 23-01-1991, n. 77, in FA, 1991, 61, TAR Valle d'Aosta, 20-10-1989, n. 73, in TAR, 1989, I, 432, C. Stato, sez. VI, 05-10-1984, n. 564, in GI, 1985, III, 1, 30; per la materia contabile, infine, a titolo esemplificativo, si veda Corte dei conti, sez. controllo, 13-05-1983, n. 347, in RCDC, 1984.

In numerose pronunce, così, la giurisprudenza ha analizzato attentamente il concreto assetto dei diritti e obblighi reciproci, nonché la configurazione oggettiva del rapporto, prescindendo sia dalla normativa settoriale specifica, sia dagli elementi formali quali l’accesso previo esito vittorioso di un concorso pubblico o l’esistenza di un ufficiale atto di nomina. Dell’importanza di assegnare valore preponderante al dato fattuale, del resto, hanno preso via via coscienza sia la dottrina[1] che la Corte Costituzionale. Quest’ultima, nelle sentenze n. 121 del 1993 e n. 115 del 1994, ha stabilito che neanche al legislatore sarebbe consentito “negare la qualificazione giuridica di rapporti di lavoro subordinato a rapporti che oggettivamente abbiano tale natura, ove da ciò derivi l'inapplicabilità delle norme inderogabili previste dall'ordinamento”. Particolarmente chiara nel seguire il dictum della Consulta è la sentenza (Pretura Milano, 3 marzo 1997 - Sguerso c. Osp. S. Donato Milanese) in cui si sostiene che, nell'ipotesi di collaborazione coordinata e continuativa, la rivendicazione in giudizio della natura subordinata del rapporto implica la domanda al giudice di verificare se il regolamento formale "voluto" dalle parti dissimuli (ovvero sia stato superato da) un diverso regolamento contrattuale che consenta di qualificare il rapporto, in relazione alle sue concrete modalità di svolgimento, come rapporto subordinato.

Come si anticipava poc’anzi, però, si deve rilevare l’esistenza di un opposto filone giurisprudenziale, sia antecedente che successivo alle pronunce della Corte Costituzionale appena ricordate, che, preoccupato del rischio di inserimenti quanto meno al di fuori degli schemi ordinari, in particolare nell’organico di enti pubblici, ha escluso la riconducibilità di fattispecie negoziali atipiche nell’ambito del lavoro a tempo indeterminato. A tal fine, è stata elaborata la categoria della c.d. “parasubordinazione”. Essa, invero, è emersa non tanto allo scopo di proteggere i lavoratori autonomi in considerazione della loro debolezza socio-economica, quanto per escluderne l'ingresso nell'area del lavoro subordinato sia nel settore privato che, ancor più, in quello pubblico. La nozione di lavoro parasubordinato, dunque, ha costituito un appiglio teorico per la giurisprudenza, consentendo di escludere che potessero essere qualificate come subordinate prestazioni di lavoro autonomo in cui potevano rintracciarsi, nel “coordinamento” effettuato dal datore di lavoro, ampi poteri di direttiva, di controllo e lato sensu disciplinari. Sono stati, così, ritenuti compatibili con un rapporto di lavoro autonomo “parasubordinato” (determinando, di conseguenza, l’esclusione della conversione del rapporto medesimo) alcuni di quegli stessi “indici rivelatori” che altra giurisprudenza (come abbiamo visto sopra) ha reputato necessari e sufficienti (magari in virtù del concorso di due o più di essi) per la configurabilità di un vincolo di subordinazione. Tra i suddetti elementi, giudicati da una corrente giurisprudenziale piuttosto consistente, idonei, appunto, a essere inclusi in regolamenti contrattuali c.d. atipici (riferendosi, in primis, alla collaborazione coordinata e continuativa), senza pericolo di snaturarne l’essenza, vi sono: l'obbligo di svolgere le proprie mansioni secondo un orario prestabilito e direttive impartite dai responsabili dei vari servizi (cfr. C. Stato, sez. V, 06-12-1994, n. 1459, in Ragiusan, 1995, fasc. 131, 176), un'attività lavorativa espletata continuativamente e con l'osservanza di prescrizioni e direttive dettate dal datore di lavoro (cfr. TAR Emilia-Romagna, sez. II, 21-02-1996, n. 40/1996, in FA, 1996, 3000), la presenza stabile e continuativa all'interno dell’amministrazione e l'utilizzazione della prestazione nell'ambito dello schema organizzativo dei servizi secondo orari predeterminati (cfr. C. Stato, sez. V, 29-10-1994, n. 1225 in Ragiusan, 1995, fasc. 129, 255), la soggezione ad un orario di lavoro e a ordini di servizio (cfr. C. Stato, sez. V, 22-02-1993, n. 274, in CS, 1993, I, 204), l'obbligo di un professionista di assumere gli incarichi di volta in volta affidatigli o di partecipare a riunioni presso l'amministrazione pubblica, per riceverne direttive ed istruzioni (cfr. Cass., sez. un., 20-12-1993, n. 12601, in FI, 1994, I, 416), nonché, infine, la turnazione dell'attività lavorativa, la predisposizione, a cura dei responsabili del servizio, di indirizzi e criteri per l'espletamento dell'incarico, la predeterminazione di orari di lavoro e, addirittura, il controllo sulle assenze (cfr. C. Stato, sez. V, 01-04-1993, n. 456, in CS, 1993, I, 532).

Dalla rassegna giurisprudenziale appena ripercorsa, che evidenzia un’altalena di pronunce spesso in netto contrasto l’una con l’altra, emerge chiaramente la difficoltà di delineare i confini di una figura contrattuale, quella della collaborazione, specie se coordinata e continuativa, priva di una compiuta e organica disciplina. Nonostante il quadro confuso tracciato nell’ordinamento italiano,  già la dottrina antecedente alla c.d. riforma Biagi (al proposito, cfr. l’articolo di Mario Gallotta pubblicato su Bollettino del Lavoro n. 314 del 21/31 maggio 1999) aveva avvertito del rischio di “conversione forzata” esistente in capo ai datori di lavoro che stipulavano contratti di collaborazione coordinata e continuativa allo scopo di dissimulare un rapporto di reale subordinazione. Fin dalla fine degli anni ‘90, difatti, la dottrina più attenta non trascurava di notare che alcuni limiti (in buona parte coincidenti, peraltro, con quelli delineati dalla giurisprudenza) erano chiaramente desumibili già dall’art. 53 del Testo Unico delle Imposte sui Redditi (D.P.R. n. 917/1986, c.d. T.U.I.R.); tali “paletti”, posti espressamente dal legislatore, seppure in materia tributaria, per circoscrivere la fattispecie ormai a tutti nota come co.co.co., sono: a) il collaboratore non deve essere sottoposto a vincolo di subordinazione; b) la prestazione deve avvenire nel quadro di un rapporto continuativo; c) i mezzi organizzati devono appartenere al committente; d) la retribuzione deve essere periodica (anche non mensile) e prestabilita. Superati i suddetti limiti, il datore di lavoro, perfino prima della riforma Biagi, rischiava fortemente di subire azioni del lavoratore dirette alla conversione del rapporto. I vincoli appena visti, peraltro, devono ritenersi confermati anche dopo che la Legge 21 novembre 2000, n. 342 ha eliminato la lettera a), contenente pure l’inquadramento e la disciplina delle collaborazioni coordinate e continuative, dal testo dell’art. 53 del T.U.I.R.. La novella, difatti, ha lo scopo di modificare il regime tributario cui sottoporre i compensi derivanti da co.co.co., senza, però, rinnegare i caratteri peculiari di tale forma contrattuale (che vengono testualmente riprodotti).

Tanto premesso, è da sottolineare che, finalmente, con la c.d. riforma Biagi del 2003, il legislatore si è reso conto della necessità di prevedere, in termini assai più espliciti e chiari, una forma di sanzione che scoraggi la parte datoriale alla realizzazione di abusi del c.d. co.co.co. (o “contratto a progetto”, secondo l’appena coniata denominazione). Tale deterrente è stato individuato proprio nello strumento della conversione in contratto a tempo indeterminato. L’art. 69 del D. Lgs. n. 276/2003 (rubricato, in modo inequivocabile, proprio “Divieto di rapporti di collaborazione coordinata e continuativa atipici e conversione del contratto”) prescrive che <<qualora venga accertato dal giudice che il rapporto instaurato (…) sia venuto a configurare un rapporto di lavoro subordinato, esso si trasforma in un rapporto di lavoro subordinato corrispondente alla tipologia negoziale di fatto realizzatasi tra le parti>>. Per quanto concerne l’ambito di operatività della disposizione de quo, è da rilevare che essa è stata ritenuta  applicabile anche agli enti pubblici economici (c.d. E.P.E.), secondo quanto indicato nella Circolare interpretativa che il Consiglio dei Ministri – Dipartimento funzione pubblica (pubblicata in GU n. 203 del 30/08/04) ha emanato al fine di fugare ogni dubbio ermeneutico.

Una particolare attenzione al dato fattuale, su cui fa perno l’art. 69 del D. Lgs. n. 276/2003, è stata manifestata, altresì, da pronunce recentissime relative proprio alla differenza fra co.co.co. e rapporto di subordinazione. Al fine di ribadire i requisiti imprescindibili per addivenire alla conversione di cui trattasi, sulla scia delle sentenze sopra viste, si afferma che, ai fini della qualificazione del rapporto come subordinato oppure autonomo (sia pure con collaborazione coordinata e continuativa), il connotato della subordinazione deve essere necessariamente accertato o escluso mediante il ricorso a elementi che il giudice deve individuare in concreto (attraverso un accertamento, peraltro, incensurabile in cassazione se immune da vizi giuridici e adeguatamente motivato), dando prevalenza ai dati fattuali emergenti dall’effettivo svolgimento del rapporto, senza che il nomen juris utilizzato dalle parti possa assumere carattere assorbente (cfr. Cassazione civile, sez. lav., 28 marzo 2003, n. 4770). Di tenore simile è la sentenza, anch’essa del 2003, in cui si precisa che l’elemento caratterizzante il rapporto di lavoro subordinato e che, al contrario, esula dalla collaborazione coordinata e continuativa, è costituito dalla subordinazione gerarchica (T.A.R. Lazio, sez. III, 11 marzo 2003, n. 1834).

In conclusione, nonostante siano innegabili le notevoli incertezze e discordanze che si sono protratte a lungo, a causa, soprattutto, del confuso e articolato quadro normativo, finalmente pare che sia il legislatore che la giurisprudenza degli ultimi anni siano concordi nel valorizzare il concreto assetto contrattuale realizzato dalle parti, al fine di distinguere nettamente le forme di collaborazione variamente denominate dal rapporto di lavoro subordinato. E, in tale ottica, è stato perfino previsto in modo testuale e inconfutabile il rimedio della conversione in contratto a tempo indeterminato.

Quali sono i prevedibili esiti, allo stato attuale? Per quanto riguarda il settore privato, da un lato, i datori di lavoro sono avvertiti del rischio sempre più concreto di vedersi costretti ad assumere, con rapporto di lavoro subordinato sine die,  coloro che hanno adibito a mansioni assimilabili a quelle tipiche di quest’ultima forma contrattuale. Dall’altro lato, i lavoratori vedono consacrata a livello normativo, in termini finalmente chiari e inequivocabili, la loro facoltà di adire il giudice del lavoro per ottenere la conversione. In merito al settore del pubblico impiego, alcune puntualizzazioni meritano di essere evidenziate. Innanzitutto, il comma 42 della Finanziaria per il 2005 (Legge n. 311/2004) nella disciplina dedicata agli Enti Locali con un numero di abitanti superiore a cinque mila, pone un triplice vincolo all’affidamento esterno di prestazioni di tipo professionale (in tal senso è anche l’articolo di Giuseppe Rambaudi, pubblicato sul Sole 24 Ore del 7 Gennaio 2005). In primis, bisogna dimostrare che l’ente, il quale intende stipulare il contratto di collaborazione con soggetti terzi, non possiede nella propria dotazione organica professionalità analoghe a quelle che si richiedono agli esterni per l’affidamento dell’incarico. In secundis, è necessario ottenere parere favorevole del collegio dei revisori dell’Ente Locale in questione; infine, deve essere trasmessa la relativa documentazione alla Corte dei Conti, in vista dei controlli sulla regolarità della procedura medesima. Il legislatore, dunque, conscio del proliferare nei Comuni e Province di tutta l’Italia di (onerose) collaborazioni esterne, a causa anche dei limiti alle assunzioni imposti dalle Leggi Finanziarie degli ultimi anni, da un lato, mira a contenere il più possibile l’affidamento a terzi d’incarichi. Dall’altro lato, con l’art. 69 del D. Lgs. n. 276/2003 suesposto, definisce e circoscrive i caratteri che distinguono le collaborazioni dal rapporto di lavoro subordinato, paventando il rimedio della trasformazione, ogniqualvolta si abusi di forme contrattuali atipiche per eludere la necessità di coprire vacanze in organico. Qualora si riscontri la presenza di quest’ultime, difatti, l’Ente Locale ha il dovere di indire pubblico concorso, così come dispone l’art. 97 della nostra Costituzione; tale norma viene palesemente “aggirata” tutte le volte in cui gli organi politici a governo dell’ente contribuiscono a realizzare veri e propri inserimenti fraudolenti “in pianta stabile”. Tale risultato è stato (e tuttora è) ottenuto grazie all’escamotage di prorogare, per più di due volte consecutive, contratti a tempo determinato; se la suddetta proroga, difatti, avviene senza l’interruzione di alcuni giorni (espediente ampiamente utilizzato, in senso opposto, per evitare la conversione del rapporto), il lavoratore può adire l’autorità giudiziaria per ottenere la trasformazione del rapporto in contratto a tempo indeterminato. Analogo risultato, ora, è offerto anche dall’art. 69 del D. Lgs. n. 276/2003 con riferimento alle collaborazioni coordinate e continuative. Salvi restando, nel settore pubblico, i pericoli di strumentalizzazione del rimedio della conversione, quest’ultima norma ha sicuramente il pregio di tutelare i tanti precari che costellano il variegato “pianeta lavoro”, profilandosi un rischio ancor più concreto per la parte datoriale che intenda sfruttare le nuove tipologie contrattuali, snaturandone l’essenza.

(Dott. Valeria Zatti)


[1]    Si insiste in special modo, sul punto, nell’opera di G. PERA (1998), Sulle prospettive di estensione delle tutele al lavoro parasubordinato, in RIDL, I, 371 ss., ove si afferma testualmente che “della qualificazione dei rapporti si giudica in ragione del loro svolgimento concreto”.

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