La fideiussione e l'azione di rilievo

di Avv.to Marcella Ferrari - La fideiussione è una garanzia personale di credito mercé la quale il fideiubente si obbliga personalmente verso il creditore del fideiuvato per l'adempimento di un'obbligazione. Il fideiussore non solo risponde dell'obbligazione altrui con il suo patrimonio ma è altresì titolare di una propria obbligazione detta di garanzia. La suddetta obbligazione è solidale ed accessoria rispetto a quella principale. Il fideiussore, infatti, ai sensi dell'art. 1944 c.c. è obbligato in solido con il debitore principale, pertanto, salvo il caso di beneficium excussionis¹, il creditore può esigere integralmente l'adempimento dell'obbligazione tanto dal debitore principale quanto dal garante. Il fideiussore, dopo aver adempiuto, può esperire un'azione di regresso nei confronti del debitore. In buona sostanza, egli si surroga nella posizione del creditore. 

Oltre alla citata azione, il codice mette a disposizione del concedente fideiussione un altro strumento poco conosciuto: trattasi dell'azione di rilievo. L'art. 1953 c.c. dispone che, nelle ipotesi tassativamente indicate², anteriormente all'adempimento dell'obbligazione garantita, il fideiussore possa ottenere la liberazione dall'obbligazione ovvero un'idonea cauzione. Il citato rimedio è esperibile nei casi in cui la condotta del fideiuvato o le sue condizioni economiche siano tali da far temere un inadempimento

da parte sua. Tale norma non rappresenta un caso isolato, in quanto una ratio simile si rinviene in altre disposizioni codicistiche³. Nei casi menzionati dall'art. 1953 c.c., il fideiussore può chiedere il rilievo per liberazione, vale a dire il completo scioglimento dal vincolo, oppure il rilievo per cauzione che si sostanzia nella predisposizione di una cauzione che lo ponga al riparo dal paventato inadempimento⁴. In particolare, nel caso di rilievo per liberazione, il debitore o paga direttamente al creditore (in modo da evitare il pagamento da parte del fideiubente) oppure procura al fideiussore la rinuncia del creditore. L'azione di rilievo ha natura eminentemente cautelare⁵ e, pertanto, si differenzia dall'azione di regresso che postula l'avvenuto pagamento dell'obbligazione da parte del fideiussore.

L'azione di rilievo, nel tempo caduta in desuetudine, è tornata ad assumere rilevanza a seguito della codificazione nel nostro ordinamento dell'istituto di derivazione francese dell'astreinte (art. 614 bis c.p.c.⁶). 

La norma, infatti, ammette l'esecuzione coattiva degli obblighi di fare infungibili. Anteriormente alla sua entrata in vigore, l'art. 1953 c.c. era considerato lettera morta, in quanto la liberazione del fideiussore era subordinata al fatto che il debitore ottenesse la liberazione da parte del creditore e provvedesse, sua sponte, all'adempimento. L'azione di rilievo si qualificava, dunque, come una sorta di strumento di coazione indiretta nei confronti del debitore principale. Prima dell'introduzione dell'art. 614 bis c.p.c., era controversa l'ammissibilità degli obblighi di facere infungibili come quello previsto dall'azione de qua. Ora, invece, considerato che l'astreinte rappresenta uno strumento di coazione indiretta del debitore all'adempimento dell'obbligazione⁷ si ritiene che anche l'azione di rilievo possa avere maggior spazio⁸. Infatti, attraverso la minaccia di conseguenze economiche ulteriori conseguenti alla condanna, il fideiussore ben potrebbe sfruttare l'azione di rilievo per liberazione.

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Note:

1^ L'art. 1944 c. 2 c.c., infatti, prevede la possibilità che il fideiussore goda del beneficio di escussione preventiva. In questa ipotesi, il creditore deve escutere prima il debitore principale e solo in subordine può rivolgersi a chi ha concesso la fideiussione. In particolare, in caso di fallimento del fideiuvato, il creditore deve attendere la conclusione della procedura concorsuale prima di agire nei confronti del fideiubente.

2^ Di seguito i casi tassativi elencati nella norma in cui il fideiussore può agire contro il debitore: 1) quando è convenuto in giudizio per il pagamento; 2) quando il debitore è divenuto insolvente; 3) quando il debitore si è obbligato di liberarlo dalla fideiussione entro un tempo determinato; 4) quando il debito è divenuto esigibile per la scadenza del termine; 5) quando sono decorsi cinque anni, e l'obbligazione principale non ha un termine, purché essa non sia di tal natura da non potersi estinguere prima di un tempo determinato.

3^ Si pensi alla norma posta in tema di obbligazioni sulla decadenza del beneficio del termine (art. 1186 c.c.) in cui ci si riferisce all'insolvenza del debitore, alla diminuzione delle garanzie o alla loro mancanza; lo stesso dicasi in tema di pegno ed ipoteca in tema di diminuzione della garanzia (art. 2743 c.c.)

4^ L'azione di rilievo per cauzione mira ad assicurare al fideiussore una garanzia per le ragioni di regresso.

5 In tal senso vedasi C. M. BIANCA, Diritto civile. La responsabilità, 5, Milano, Giuffrè, 1993, 493 ss. L'Autore sostiene altresì che in caso di mancato soddisfacimento del rilievo del fideiussore, questi possa agire per ottenere un sequestro conservativo ex art. 671 c.p.c.

6 Articolo inserito nel codice di procedura civile dalla legge 69/2009.

7 Nel nostro ordinamento, in passato, era considerato un istituto di natura eccezionale; una pena con funzione compulsoria, infatti, era prevista solo dalle apposite norme penalistiche come gli artt. 388 c.p. e 650 c.p. Per un approfondimento, vedasi C. MANDRIOLI - A. CARRATTA, Diritto Processuale Civile, IV, Torino, Giappichelli, p. 14 ss.

8 Invero, occorre precisare che non si tratta di un'autentica forma di esecuzione forzata, ma di un'esecuzione che mira ad essere spontanea ancorché coartata dalla sua natura compulsoria.