Il divieto di patto commissorio

Cos'è il patto commissorio

Il patto commissorio è un accordo, vietato dall'articolo 2744 c.c., con cui le parti convengono che, in caso di mancato pagamento di un credito entro un dato termine, la proprietà del bene dato in garanzia con ipoteca o pegno, passi in proprietà al creditore. Il debitore, in virtù di questo patto, rinuncia a un bene di sua proprietà in caso di inadempimento.

La giurisprudenza ha interpretato in modo estensivo il contenuto dell'art. 2744 c.c., riconoscendo che il divieto del patto commissorio non si limita ai soli casi di ipoteca e pegno. Esso è applicabile ad ogni ipotesi in cui le parti hanno stretto un patto che realizza in concreto il risultato vietato dalla norma, vale a dire il passaggio di proprietà al creditore in caso di mancato pagamento.

Analogo divieto è posto (in tema di anticresi) dall'art. 1963 c.c. secondo cui "è nullo qualunque patto, anche posteriore alla conclusione del contratto, con cui si conviene che la proprietà dell'immobile passi al creditore nel caso di mancato pagamento del debito".

Natura giuridica

Il patto commissorio può assumere la natura giuridica di un negozio traslativo subordinato alla condizione sospensiva dell'inadempimento.  Il verificarsi di tale inadempimento comporta in particolare l'acquisizione della proprietà del bene dato in garanzia dal debitore, in favore del creditore, al suo valore attuale, senza che rilevi che lo stesso sia inferiore o superiore al valore del credito. Poiché il bene viene acquisito dal creditore solo alla scadenza del debito, se questo non è pagato, il patto commissorio produce i suoi effetti sotto la condizione sospensiva dell'inadempimento del debitore. 

Il patto commissorio può, altresì, assumere la natura giuridica di un negozio traslativo subordinato alla condizione risolutiva dell'adempimento. In questo caso l'acquisizione della proprietà del bene oggetto di garanzia reale da parte del creditore si verifica al momento del perfezionamento dell'accordo e viene meno per effetto dell'esecuzione della prestazione da parte del debitore. 

Dal punto di vista squisitamente pratico il patto commissorio può consistere in una clausola contrattuale o in un accordo autonomo accessorio ad un altro contratto. La sua previsione serve per garantire il creditore in caso di mancato adempimento del debitore.

Patto commissorio e patto marciano

Il patto commissorio deve essere distinto dal patto marciano, che consiste in un accordo lecito tra creditore e debitore, in virtù del quale, se il debitore non adempie alla propria obbligazione, il bene dato in pegno o in ipoteca diventa di proprietà del creditore, con l'impegno però da parte di quest'ultimo di versare al debitore la differenza di valore tra l'importo del credito e il valore effettivo del bene acquisito.

La differenza che emerge tra i due patti e che rende lecito il patto marciano e vietato il patto commissorio è proprio quest'ultimo aspetto, ossia che il rapporto creditore e debitore viene bilanciato dall'impegno del primo di riconoscere al secondo  la differenza di valore tra il bene di cui acquisisce la proprietà e il valore del credito. 

Leggi Patto commissorio e patto marciano: due figure a confronto

Datio in solutum

Dal patto commissorio si distingue anche la datio in solutum, che può comportare anche il trasferimento di diritti reali su beni mobili ed immobili. Esso però si distingue dal patto commissorio perché l’effetto traslativo è voluto dal debitore in base a una libera scelta, per liberarsi da un vincolo obbligatorio pregresso. 

Perché il patto commissorio è vietato

La ratio del divieto è diversamente ricondotta dalla dottrina:

• all'esigenza di tutelare la posizione del debitore contro un accordo nettamente sbilanciato;
• alla necessità di rispettare la par condicio creditorum senza creare cause di prelazione non previste dall'ordinamento;
• all'applicazione del principio costituzionale di solidarietà;
• al mancato riconoscimento di forme convenzionali di soddisfacimento delle obbligazioni contrarie all'ordine pubblico economico.

Vengono, pertanto, in essere ragioni di carattere "patrimonialistico" ed "ordinamentale".

Il divieto del patto commissorio sancito dall'art. 2744 c.c., con la conseguente sanzione di nullità radicale, per la giurisprudenza consolidata (cfr. da ultimo Cass. n. 6271/2022), si estende a qualsiasi negozio, "ancorché di per sé astrattamente lecito, allorché esso venga impiegato per conseguire il fine concreto, riprovato dall'ordinamento, della illecita coercizione del debitore, costringendolo al trasferimento di un bene a scopo di garanzia nella ipotesi di mancato adempimento di una obbligazione assunta". 

Deroghe al divieto di patto commissorio

Il patto commissorio è ammesso specificamente dall'art. 6 del Dlgs. n. 170/2004, che ha dato attuazione alla direttiva 2002/47/CE, in materia di contratti di garanzia finanziaria. Il comma 2 di questo articolo dispone infatti che “Ai contratti di garanzia finanziaria che prevedono  il trasferimento della proprietà con funzione di garanzia, compresi i contratti di pronti contro termine, non si applica l'articolo 2744 del codice civile".

Allo stesso modo, il d.lgs. n. 72/2016 ha introdotto nel Testo Unico Bancario l'articolo 120 quinquiesdecies con cui si ammette che in relazione al contratto di mutuo immobiliare ai consumatori le parti possano pattuire che la proprietà del bene ipotecato venga trasferita alla banca in caso di inadempimento del consumatore/debitore.

Anche in relazione al prestito vitalizio ipotecario la legge n. 44 del 2015 consente al creditore di vendere il bene ipotecato se entro dodici mesi dalla morte del debitore, il debito non sia stato integralmente rimborsato.

Infine, una importante deroga al divieto del patto commissorio è prevista dal codice civile all'articolo 1851 c.c. Tale norma introduce la figura del pegno irregolare, ossia del pegno avente ad oggetto denaro o beni fungibili. La peculiare natura dei beni oggetto di pegno determina l'acquisizione della proprietà degli stessi da parte del creditore, con conseguente obbligo di restituire l'equivalente nel caso di adempimento da parte del debitore. Si tratta, dunque, di un'alienazione a scopo di garanzia risolutivamente condizionata soggetta e a clausola marciana. 

Forme assunte dalla prassi negoziali per l'elusione del divieto

Nonostante il divieto di patto commissorio sia specificamente sancito dalla legge, nella prassi applicativa si sono nel tempo sviluppate delle figure negoziali che, in taluni casi, possono presentare carattere elusivo rispetto allo stesso.

Alienazioni a scopo di garanzia

Le alienazioni in garanzia, dissimulando un patto commissorio, possono risultare illecite.

Il criterio che consente di ritenete le alienazioni in garanzia lecite e di non confonderle quindi con un patto commissorio mascherato è il momento in cui si ha il trasferimento del bene al venditore:

- se il trasferimento è immediato allora si ha un'alienazione lecita a scopo di garanzia;

- se il trasferimento è condizionato sospensivamente al mancato adempimento del debitore nel termine pattuito allora si ha un patto commissorio vietato. 

Un orientamento giurisprudenziale piuttosto recente ritiene però che a distinguere una vendita in garanzia lecita da un patto commissorio è l'intento delle parti di costituire una garanzia reale in funzione di un mutuo, tramite una vendita con patto di riscatto o di retrovendita. Vendite che risultano nulle se stipulate per una causa di garanzia, anziché per una causa di scambio, perché nel primo caso il pagamento esegue un mutuo e il trasferimento dell'immobile è finalizzato solo a costituire una posizione di garanzia provvisoria. 

Contratto di sale and lease back

Un contratto in grado di nascondere il patto commissorio è il sale and lease back. Si tratta di una forma di contratto a scopo di garanzia con il quale un'impresa vende i suoi beni a un imprenditore che ne acquista la proprietà, pagando un certo importo. La società venditrice paga, quindi, all'imprenditore canoni di leasing periodici con la facoltà di riacquistare i beni venduti, corrispondendo al termine pattuito il prezzo di riscatto.

In astratto questo modello contrattuale non è vietato. Si tratta, infatti, di un'operazione economica complessa che viene attuata per ottenere liquidità immediata mediante l'alienazione di bene di cui si conservi l'utilizzo. Qualora, tuttavia, la garanzia rappresenti l'unico scopo dell'operazione, il contratto è nullo perché nasconde in realtà un patto commissorio vietato. In questo caso il contratto di sale and lease back si traduce in un contratto in frode alla legge, in quanto l'intera operazione negoziale viene attuata per eludere il divieto sancito dall'art. 2744 c.c.

La nullità del patto commissorio

La violazione del divieto di patto commissorio è sanzionata con la nullità che, per una parte della dottrina è totale (anche ai sensi dell'art. 1419 c. 1 c.c.), se dall'intenzione dei contraenti emerge che il contratto non sarebbe stato concluso senza il patto vietato.

Per altra parte della dottrina, la nullità sarebbe invece soltanto parziale ai sensi dell'art. 1419 c. 2 c.c., di talchè il patto vietato andrebbe considerato come non apposto ovvero sostituito in via automatica dalla norma imperativa che vieta il soddisfacimento dei propri diritti in autotutela. 

La giurisprudenza sul patto commissorio

La giurisprudenza di legittimità è intervenuta più volte in materia di patto commissorio, affermando, ad esempio, che il relativo divieto di patto è riferibile ad ogni negozio, pur astrattamente previsto e consentito dall'ordinamento, che abbia l'effetto pratico di sottomettere il debitore alla pretesa del creditore il quale, in caso di mancato pagamento del debito, illecitamente consegue il diritto di proprietà su di un bene del debitore (cfr. tra le altre Cass. civ., sentenza 12.10.2011, n. 20956; n. 1075/2016; n. 6271/2022). 

In particolare, in caso di operazioni complesse, i singoli atti devono essere valutati alla luce del loro potenziale collegamento funzionale e, a tal fine, deve essere apprezzata ogni circostanza di fatto relativa agli atti compiuti, non ultimo il risultato concreto (la funzione) che, al di là delle clausole negoziali ambigue o non vincolanti, l'operazione negoziale nel suo complesso risultava idonea a produrre ed ha in concreto prodotto (cfr. Cass. civ., sentenza 10.03.2011, n. 5740).  

Inoltre, "ogni qualvolta la vendita con patto di riscatto o di retrovendita, stipulata fra il debitore ed il creditore, risponda all'intento delle parti di costituire una garanzia, con l'attribuzione irrevocabile del bene al creditore solo in caso di inadempienza del debitore, il contratto è nullo anche quando implichi un trasferimento effettivo della proprietà (con condizione risolutiva), atteso che, pur non integrando direttamente il patto commissorio, previsto e vietato dall'art. 2744 c.c., configura un mezzo per eludere tale norma imperativa, e, quindi, esprime una causa illecita, che rende applicabile all'intero contratto la sanzione dell'art. 1344 c.c." (cfr. Cass. n. 18680/2019).