La separazione consensuale

Cos'è la separazione consensuale

La separazione consensuale è lo strumento che la legge mette a disposizione dei coniugi che intendono separarsi di comune accordo e che hanno perciò stabilito insieme i diritti relativi al patrimonio, all'assegno di mantenimento per il coniuge più debole e i figli, all'affidamento della prole e all'assegnazione della casa coniugale.

L'accordo, che coinvolge tutti gli aspetti, viene stipulato in privato con l'assistenza di uno o due avvocati (a seconda che i coniugi abbiano deciso di farsi assistere in maniera comune o meno), ma per divenire efficace deve essere omologato dal Tribunale con apposito provvedimento.

Tra le forme di separazione dei coniugi che ancora oggi si svolgono all'interno delle aule di giustizia, la separazione consensuale è sicuramente quella privilegiata dall'ordinamento e preferibile rispetto a quella giudiziale non solo per l'immaginabile minore conflittualità che si viene normalmente ad instaurare fra le parti (peraltro con notevoli riflessi positivi anche in merito ai rapporti con gli eventuali figli), ma anche perché presenta forme procedurali decisamente più snelle e rapide.

Normativa di riferimento

La separazione consensuale, per quanto riguarda i suoi aspetti sostanziali è disciplinata dall'art. 158 del codice civile, mentre è l'art. 711 del codice di procedura a dettare le regole procedurali. 

Vediamo cosa dicono le due norme: 

L'art. 158 c.c. intitolato “Separazione consensuale" dispone che: “1. La separazione per il solo consenso dei coniugi non ha effetto senza l'omologazione del giudice. 2. Quando l'accordo dei coniugi relativamente all'affidamento e al mantenimento dei figli è in contrasto con l'interesse di questi il giudice riconvoca i coniugi indicando ad essi le modificazioni da adottare nell'interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo stato l'omologazione". 

L'art. 711 c.p.c., intitolato anch'esso “Separazione consensuale" ne disciplina il procedimento, dettando le seguenti regole: “Nel caso di separazione consensuale previsto nell'articolo 158 del c.c., il presidente, su ricorso di entrambi i coniugi, deve sentirli nel giorno da lui stabilito e procurare di conciliarli nel modo indicato nell'articolo 708. 2. Se il ricorso è presentato da uno solo dei coniugi, si applica l'articolo 706 ultimo comma. 3. Se la conciliazione non riesce, si dà atto nel processo verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole. 4. La separazione consensuale acquista efficacia con l'omologazione del tribunale, il quale provvede in camera di consiglio su relazione del presidente. 5. Le condizioni della separazione consensuale sono modificabili a norma dell'articolo precedente".  

Dalle norme si possono ricavare le seguenti regole e fasi della separazione consensuale:

• la separazione per avere efficacia deve essere omologata dal giudice;

• l'omologazione può essere rifiutata se nell'accordo non si tutelano gli interessi dei figli;

• la separazione consensuale si presenta con ricorso;

• nell'udienza presidenziale si tenta di riconciliare la coppia;

• fallita la conciliazione si da atto del consenso dei coniugi sulle condizioni che hanno indicato nell'accordo sui figli e sui loro rapporti;

• le condizioni della separazione possono essere modificate tramite un procedimento in camera di consiglio.

Il procedimento di separazione consensuale

Soffermiamoci ora, più nel dettaglio, sui passaggi della procedura di separazione consensuale. 

Come si propone la domanda di separazione consensuale

Una volta che i due coniugi hanno trovato un completo ed esaustivo accordo su ciò che concerne la loro separazione, essi, per il tramite dell'avvocato o degli avvocati che li hanno assistiti, devono presentare un ricorso presso la Cancelleria del Tribunale competente indirizzandolo al Presidente dello stesso. 

Il ricorso deve contenere tutti i termini dell'accordo raggiunto, ad esso vanno allegati tutti i documenti che vengono richiesti dall'ufficio per la procedura e in esso deve comparire la richiesta di fissazione dell'udienza per la comparizione di entrambe le parti. L'organo competente può, così, formare il fascicolo d'ufficio, nel quale vengono raccolti, oltre al ricorso stesso, anche tutti i documenti che i coniugi ritengono opportuno allegare, tra i quali necessariamente, si segnala, le dichiarazioni dei redditi degli ultimi anni e la copia per sunto dell'atto di matrimonio. 

Entro cinque giorni dal ricevimento del ricorso il Presidente è tenuto a stabilire la data dell'udienza in cui esaminerà il caso.

Quali documenti sono necessari

Abbiamo visto che l'accordo di separazione si occupa di disciplinare le condizioni personali dei coniugi, gli aspetti economici e patrimoniali e le modalità di affidamento e mantenimento dei figli. L'accordo può anche disporre il trasferimento di proprietà di beni mobili o immobili.

Al ricorso per la separazione, che deve essere firmato da entrambi i coniugi, devono essere allegati i seguenti documenti, per permettere al giudice di valutare l'accordo intervenuto tra le parti:

• l'estratto autentico dell'atto di matrimonio, che deve essere rilasciato dal Comune in cui i coniugi si sono sposati;

• il certificato di residenza dei coniugi e il certificato dello stato di famiglia a uso separazione, che è esente dall'imposta di bollo;

• la copia delle ultime tre dichiarazioni dei redditi dei coniugi, se ci sono figli minori;

• il modello Istat debitamente compilato;

• la copia di un documento di identità di entrambi i coniugi;

• la nota di iscrizione a ruolo e il contributo unificato di € 43,00.

A questi documenti se ne possono aggiungere di ulteriori, in base al contenuto dell'accordo di separazione, se utile a documentare quanto indicato.  

La competenza sulla domanda di separazione consensuale

L'articolo 706 del codice di procedura civile prevede come regola generale quella in forza della quale la domanda di separazione si propone al giudice del luogo in cui il coniuge convenuto ha la residenza o il domicilio. In caso di separazione consensuale, quindi, occorrerà fare riferimento al tribunale del luogo dell'ultima residenza comune dei coniugi. 

NB: Secondo le previsioni dell'art. 706 c.p.c., se il coniuge convenuto è residente all'estero o risulta irreperibile, la domanda si propone al tribunale del luogo di residenza o domicilio del ricorrente, e, se anche questi è residente all'estero, a qualunque tribunale della Repubblica.  

La fase presidenziale

Dopo un esame sommario del ricorso presentato, il Presidente del Tribunale fissa la data dell'udienza a cui dovranno presenziare entrambi i coniugi personalmente.

Le parti saranno assistite dai propri difensori o dal proprio difensore comune, anche se in questa fase sono il marito e la moglie ad assumere il ruolo predominante. 

Infatti, durante l'udienza presidenziale, il magistrato deve innanzitutto appurare se sia possibile che i due coniugi possano addivenire a una conciliazione. Il Presidente del Tribunale, a tal fine, ascolta i due coniugi, prima separatamente e poi congiuntamente, come previsto dall'articolo 708 del codice di procedura civile; in questa sede, inoltre, egli può adottare gli eventuali provvedimenti che ritiene necessari ed urgenti. 

Nel caso in cui si raggiunga la conciliazione, viene redatto un apposito verbale e la procedura di separazione ha termine. Qualora, invece, le parti persistano nella volontà di separarsi, il Presidente procede all'emanazione del decreto di omologazione delle condizioni indicate nel ricorso. 

Solo una volta stabilito che è impossibile riappacificare le parti, viene redatto un verbale di udienza che indica che la coppia è decisa a separarsi e riporta il contenuto dell'accordo che i due coniugi hanno stipulato. 

Il fascicolo viene quindi trasmesso al collegio che dovrà emettere i provvedimenti di omologa.

Il contributo unificato per la separazione consensuale

La separazione consensuale con ricorso congiunto dei coniugi in Tribunale, ai sensi dell'art 711 c.p.c, richiede il pagamento del contributo unificato di € 43,00. 

Nulla invece è dovuto a titolo di spese forfettarie, dalle quali il procedimento è esente.

L'omologazione

Terminata la fase presidenziale, l'accordo che i due coniugi hanno stipulato viene sottoposto al giudizio collegiale dei magistrati, chiamato giudizio di omologazione.

L'omologazione dell'accordo raggiunto dai coniugi in sede di separazione consensuale consiste in un controllo sulla legalità e sulla compatibilità delle condizioni di separazione definite dalle parti, il quale viene effettuato d'ufficio, senza la necessità di alcuna specifica ed ulteriore domanda da parte dei coniugi. Ai sensi dell'art. 158 del codice civile, l'unico caso in cui può essere rifiutata l'omologazione è il contrasto dell'accordo stesso con l'interesse dei figli. Recita infatti tale articolo, al secondo comma: "quando l'accordo dei coniugi relativamente all'affidamento e al mantenimento dei figli è in contrasto con l'interesse di questi, il giudice riconvoca i coniugi indicando ad essi le modificazioni da adottare nell'interesse dei figli e, in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo stato l'omologazione".

Almeno in via di principio, dunque, il Presidente del Tribunale non potrebbe sindacare in merito alle condizioni, stabilite consensualmente dalle parti, che influiscano esclusivamente sui reciproci rapporti patrimoniali fra le stesse. E' da precisare, tuttavia, che assai difficilmente sarà suscettibile di omologazione un accordo che escluda a priori qualsiasi forma di sostegno economico al coniuge notevolmente meno abbiente ovvero contenga una clausola di rinuncia alla modifica delle condizioni inserite nel patto medesimo; e ciò vale anche se la coppia non ha prole. 

In merito a questa situazione il Tribunale di Reggio Emilia (sentenza del ) ha affermato che "in assenza di prole minorenne l'esame dell'autorità giudiziaria in sede di omologa non riguarda la rispondenza delle pattuizioni all'interesse dei figli, ma si estende comunque alla verifica di legalità del negozio e, cioè, alla sua non contrarietà ai principi di ordine pubblico e buon costume o alle norme imperative dell'ordinamento". Dunque, anche in assenza di figli o di figli minorenni, il giudice è pur sempre tenuto ad esercitare d'ufficio un controllo di legittimità degli accordi tra coniugi, per decidere se concedere o meno l'omologazione.

Per tali motivi è consigliabile che i coniugi si facciano assistere nella redazione dell'accordo da un avvocato o da soggetto comunque esperto in diritto di famiglia. Fermo restando il vaglio dell'autorità giudiziaria sulle clausole che attengono agli elementi essenziali dell'accordo, la giurisprudenza della Suprema Corte ha ritenuto ammissibili e valide, a prescindere dall'omologazione e purché non in contraddizione con l'accordo omologato, pattuizioni che si affiancano al verbale di separazione (in tal senso, a titolo esemplificativo, si vedano Cass. Civ. sent. n. 657 del 1994 e sent. n. 9287 del 1997); a quest'ultimo proposito è stata reputata pienamente efficace la clausola secondo la quale il coniuge economicamente più benestante si impegnava a versare all'altro un assegno di misura superiore a quella poi effettivamente omologata (cfr. Cass. sent. n. 2270 del 1993).

Per quanto riguarda gli effetti che l'omologazione giudiziale ha sul piano giuridico è utile riportare una massima della Cassazione civile: "la separazione trova la sua unica fonte nel consenso dei coniugi, mentre il provvedimento giudiziale è esclusivamente diretto ad attribuire efficacia esterna all'accordo di separazione, assumendo la funzione di condizione sospensiva della produzione degli effetti di pattuizioni stipulate tra i coniugi, già integranti un negozio giuridico perfetto ed autonomo" (sentenza n. 17607 del 20 Novembre 2003). L'accordo tra i coniugi ha già di per sé piena autonomia giuridica, a patto che lo stesso sia formulato entro i limiti di legalità tracciati dall'ordinamento, e che non penalizzi né l'interesse dei figli (minori ed economicamente dipendenti, a questi equiparati) né la situazione dell'altro coniuge senza giusto motivo.

Accordi successivi all'omologazione

In taluni casi può accadere che, dopo l'omologa, i coniugi raggiungano ulteriori accordi inerenti alla loro separazione, che si occupano di aspetti dei quali nel ricorso non era stato fatto cenno.

Tali patti vengono spesso riprodotti in clausole integrative rispetto ai patti omologati, sulla validità delle quali, tuttavia, non vi è una posizione univoca. Anzi: molto diffusa è l'opinione secondo la quale essi, per essere efficaci, debbano essere specificamente omologati.

La revisione delle condizioni di separazione

In ogni caso, il contenuto dell'accordo di separazione consensuale può essere modificato anche dopo l'omologazione a condizione che intervengano nuove circostanze di fatto che giustifichino il cambiamento (è il caso ad esempio in cui sono cambiate le condizioni economiche di una delle parti).

La domanda può essere proposta da un singolo coniuge o da entrambi e può avere ad oggetto la rettifica o la revoca sia dei provvedimenti che dispongono sugli aspetti economici sia di quelli relativi all'affidamento dei figli.

La riconciliazione

Il fatto che l'accordo di separazione consensuale sia stato omologato non impedisce, poi, neanche l'eventuale riconciliazione delle parti: giuridicamente, infatti, questa ha l'effetto di far cessare la separazione legale.

Ci si riferisce, più nel dettaglio, ad una ripresa della convivenza e alla volontà (manifestata anche tramite tale decisione) di ricomporre il rapporto coniugale.

Non possono tuttavia essere considerati indici di conciliazione i comportamenti non idonei a manifestare un simile intento, come la sola coabitazione, le visite agli amici comuni, la consuetudine di riunirsi nel weekend o durante durante i fine settimana.

Costo della separazione consensuale

In caso di separazione consensuale, poiché è necessaria l'assistenza del legale, il costo è variabile, per questo è opportuno chiedere sempre un preventivo di spesa. Sul costo dell'assistenza fornita dal legale infatti incide la complessità dell'accordo da raggiungere, a cui aggiungere le spese vive della procedura, come il pagamento del contributo unificato che è pari a 43 euro. 

Durata dei procedimenti di separazione

La separazione consensuale in Tribunale in genere, ha una durata massima di 6/7 mesi, più rapida è invece la separazione con negoziazione assistita. 

Fac-simile ricorso separazione consensuale

Di seguito un esempio di ricorso di separazione giudiziale:

La Cassazione sulla separazione consensuale

Ecco alcune delle più interessanti sentenze della Cassazione in materia di separazione consensuale:

Cassazione n. 11486/2022

L'atto con il quale un coniuge, in esecuzione degli accordi intervenuti in sede di separazione consensuale, trasferisca all'altro il diritto di proprietà (ovvero costituisca diritti reali minori) su un immobile, esso si ritiene ugualmente suscettibile di azione revocatoria ordinaria, non trovando tale azione ostacolo né nell'avvenuta omologazione dell'accordo suddetto - cui resta estranea la funzione di tutela dei terzi creditori e che, comunque, lascia inalterata la natura negoziale della pattuizione -, né nella circostanza che l'atto sia stato posto in essere in funzione solutoria dell'obbligo di mantenimento del coniuge economicamente più debole o di contribuzione al mantenimento dei figli.

Cassazione n. 41232/2021

L'assegno di mantenimento a favore del coniuge, fissato in sede di separazione personale consensuale in omologa di accordo che non ne preveda la decorrenza, è dovuto, sia pure a condizione che l'omologa intervenga e non disponga diversamente, fin dal momento del deposito del ricorso per separazione e non solo dalla data di pronuncia dell'omologa. 

Cassazione n. 17908/2019

Le attribuzioni patrimoniali dall'uno all'altro coniuge concernenti beni mobili o immobili, in quanto attuate nello spirito degli accordi di sistemazione dei rapporti fra i coniugi in occasione dell'evento di separazione consensuale, sfuggono sia alle connotazioni classiche dell'atto di "donazione" vero e proprio, e dall'altro, a quello di un atto di vendita; tali attribuzioni svelano una loro "tipicità", la quale, di volta in volta, può colorarsi dei tratti della obiettiva "onerosità", ai fini della più particolare e differenziata disciplina di cui all'art. 2901 c.c., in funzione della eventuale ricorrenza, nel concreto, dei connotati di una sistemazione "solutorio-compensativa" più ampia e complessiva, di tutta quella serie di possibili rapporti aventi significati (o eventualmente, solo riflessi) patrimoniali, i quali, essendo maturati nel corso della (spesso anche lunga) quotidiana convivenza matrimoniale, per lo più non si rendono perciò sempre - guardati con sguardo retrospettivo immediatamente riconoscibili come tali.

Cassazione n. 6145/2018

La situazione di intollerabilità della convivenza può dipendere dalla condizione di disaffezione e distacco spirituale anche di uno solo dei coniugi, e, pertanto, il Tribunale è tenuto a pronunciare la sentenza non definitiva di separazione (scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio) quando la causa sia, sul punto, matura per la decisione, facendo ad essa seguito la prosecuzione del giudizio per le altre statuizioni. Tale pronuncia non definitiva costituisce uno strumento di accelerazione dello svolgimento del processo che non determina un'arbitraria discriminazione nei confronti del coniuge economicamente più debole, sia perchè è sempre possibile richiedere provvedimenti temporanei ed urgenti, ai sensi della L. n. 898 del 1970, art. 4, peraltro modificabili e revocabili dal giudice istruttore al mutare delle circostanze, sia per l'effetto retroattivo, fino al momento della domanda, che può essere attribuito in sentenza al riconoscimento dell'assegno di divorzio; pertanto, deve reputarsi manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della L. n. 898 del 1970, art. 4, comma 9, (nel testo sostituito della L. n. 74 del 1987, art. 8), sollevata in riferimento agli artt. 2, 29 e 111 Cost.

Cassazione n. 16909/2015

La separazione consensuale è un negozio di diritto familiare il cui contenuto essenziale è rappresentato dal consenso reciproco a vivere separati, dall'affidamento dei figli e, ove ne ricorrano i presupposti, dall'assegno di mantenimento. Esso ha poi un contenuto eventuale, che trova solo occasione nella separazione e che è rappresentato da accordi patrimoniali autonomi conclusi dai coniugi in relazione all'instaurazione di un regime di vita separata.