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Patria potestà

Cos'è e cosa rappresenta il concetto di patria potestà alla luce dell'evoluzione storica e giuridica che ha portato all'odierna responsabilità genitoriale
Famiglia che scrive nel cielo davanti a un tramonto
di Lucia Izzo - Cos'è la patria potestà? Cosa rappresenta tale concetto oggi alla luce dell'evoluzione sia dal punto di vista storico che giuridico che ha portato all'odierna responsabilità genitoriale?
Scopriamolo in questa guida:

  1. Cos'è la patria potestà
  2. La nozione di potestà nel diritto
  3. La patria potestas
  4. La patria potestà nell'ordinamento italiano
  5. Dalla patria potestà alla responsabilità genitoriale

Cos'è la patria potestà

Per patria potestà si intende storicamente il potere attribuito al padre di proteggere, educare e istruire il figlio minore e di curarne gli interessi. Si tratta di un istituto che negli anni è stato oggetto di profonde modificazioni e rivisitazioni stante i cambiamenti intercorsi nella società e nel sentire comune, prima ancora che nelle leggi.

Ad esempio, in molti ordinamenti contemporanei (ma non nella totalità di essi), è divenuta una "potestà" attribuita non più solo al padre, bensì ad entrambi i genitori, in condizioni di parità: si è parlato, in questi casi, di potestà genitoriale. Nel diritto italiano, invece, in un'ottica di maggiore rilievo degli interessi del minore, il termine è stato sostituito dal più garantista "responsabilità genitoriale".

La nozione di potestà nel diritto

Nel diritto, il termine potestà viene utilizzato per indicare la situazione giuridica soggettiva che consiste nell'attribuzione di un potere a un soggetto allo scopo di tutelare e realizzare un interesse altrui, non facenti quindi capo a sé direttamente.

In sostanza, chi è investito da tale posizione soggettiva esercita una funzione ed è vincolato alla tutela degli interessi per cui la potestà è attribuita (potestà-dovere, o munus): tali interessi possono essere sia privati che interessi pubblici.

A differenza dei diritti soggettivi, nella potestà al titolare non è concesso di scegliere o meno se esercitare i poteri attribuitigli, né gli è consentito rinunciarvi. Tuttavia, potrà opporsi nei confronti di coloro che pretendano di esercitare al suo posto i poteri di cui è titolare.

La potestà, pertanto, viene tradizionalmente considerata un "potere-dovere". non avendo il titolare una vera e propria libertà di agire a proprio piacimento: egli ha una sorta di discrezionalità, ma le sue azioni devono essere sempre rivolte alla tutela dell'interesse indicato dalla legge.

La potestà si contrappone, inoltre, al diritto potestativo il quale questo è, invece, attribuito nell'interesse del titolare.

La patria potestas

L'istituto della patria potestà era proprio dei cittadini romani, ma è probabile che il "potere sui figli" e sulla famiglia in genere, fosse già previsto dal diritto antico a scopo di conservazione dei patrimoni familiari delle antiche gentes. Stante il carattere fortemente gerarchico dei rapporti familiari, si riteneva necessario che tutto fosse sottoposto al controllo e all'autorevolezza di un solo soggetto affinché giovasse alla sopravvivenza dell'intero gruppo.

In epoca romana, la "patria potestas" soleva indicare il potere, genericamente illimitato, che il pater familias esercitava sui membri della propria famiglia e quindi non solo sui figli: vi rientravano, infatti, tutti i discendenti in linea maschile e le discendenti femmine finché non si sposavano passando così sotto il "potere" della famiglia del marito.

Erano in potestà del pater anche le donne sposate (manus) e gli schiavi (dominica potestas). Per effetto della patria potestas, solo il pater familias poteva essere titolare di rapporti patrimoniali, tutti gli altri membri della famiglia erano gerarchicamente inferiori a questi e pienamente sottomessi.

In sostanza, a tale potere corrispondeva una soggezione totale di chi vi era sottoposto, al punto che si parlava di "vitae necisque potestas" per indicare il potere di vita e di morte che aveva il pater nei confronti di coloro che erano a lui assoggettati.

Nel tempo, tuttavia, il rigore della patria potestas fu mitigato dal costume sociale e dal mutamento dei rapporti endofamiliari verso una concezione più umanista, incentrata attorno alla pietas. In particolare, ciò avvenne a partire dall'epoca imperiale mentre, nel diritto tardo, si diffuse la tendenza di liberare i figli dalla potestà paterna, tramite l'emancipazione.

Già nel diritto giustinianeo, i richiami al vigore della patria potestas erano avvertiti come ossequio a una tradizione superata, e non quali espressione del diritto vigente. L'espressione patria potestà, dunque, iniziava già ad avvicinarsi alla moderna funzione del genitore di educare e proteggere la prole.

La patria potestà nell'ordinamento italiano

Avvicinandosi ai giorni nostri e guardando, in particolare, al nostro ordinamento, l'istituto ha subito negli anni peculiari modificazioni che hanno coinvolto anche la scelta terminologica: dalla patria potestà si è passati alla locuzione potestà genitoriale che successivamente è stata del tutto superata da quella di responsabilità genitoriale.

La patria potestà nel codice del 1865

Il codice civile del 1865, il primo codice dell'Italia unita, sostituì i codici vigenti nei vari Stati componenti l'Italia preunitaria. Il testo, che fortemente ricalca il Codice Napoleone del 1804, era espressione di una società in cui lo Stato è caratterizzato da un autoritarismo che si rispecchia anche nell'ambito familiare in cui prevale la figura del marito e padre.

Lo spirito della patria potestà, dunque, riflette in quest'epoca ancora una società che assegna all'uomo un certo ruolo, mentre la donna appare ad egli subordinata. In Italia, tuttavia, si rintracciano primi timidi riconoscimenti al ruolo della madre in relazione alla patria potestà. Ai genitori, in sostanza, spettano una serie di diritti sui figli non emancipati concernenti i loro beni e la loro persona (es. educazione, avviamento agli studi, ecc.).

La patria potestà nel codice civile del 1942

Anziché mutare la concezione sociale della famiglia, con il nuovo codice civile elaborato dal legislatore dell'epoca fascista fu più la struttura politica dello Stato a cambiare e, di conseguenza, il rapporto di questa con l'entità familiare. Nel codice del 1942, si assiste a una modifica del ruolo che lo Stato assegna alla famiglia per la realizzazione dei propri fini istituzionali.

L'istituto della patria potestà viene rielaborato in chiave fortemente pubblicistica, con la previsione di una maggiore presenza e vigilanza dello Stato all'interno del nucleo familiare, costituendo una vera e propria "affermazione del principio giuridico della sottoposizione dei figli al potere familiare dei genitori".

Si andò a ricostituire, nel solco tracciato dalla tradizione romanistica, il rapporto potestà-soggezione e, in particolare, l'educazione e l'istruzione dei figli avrebbero dovuto essere conformi ai principi della morale e del sentimento nazionale fascista.

La "potestà genitoriale" nel 1975

Il progressivo abbandono del riferimento alla "patria" potestà iniziò con la Legge n. 151/1975 che, modificando già nell'intestazione il titolo IX del libro I del Codice Civile, introdusse la c.d. potestà "genitoriale" ovvero la potestà di (entrambi) i genitori.

Nel dettaglio, l'espressione indicava "il potere-dovere di proteggere, educare, istruire i figli minorenni non emancipati e di curarne gli interessi patrimoniali". Tuttavia, i nuovi esiti ermeneutici erano stati raggiunti ancor prima del 1975, soprattutto grazie ai principi enunciati dalla Costituzione repubblicana che avevano, di fatto, inciso sul diritto vivente e mutato la coscienza sociale.

Significativo in tal senso fu anche l'operato della giurisprudenza che ridisegnò l'istituto intendendolo come "munus" diretto a realizzare gli interessi della prole e non quelli di chi ne fosse investito.

Con il riferimento alla potestà genitoriale ciò che rileva è l'interesse esclusivo del minore mentre va lentamente a scomparire il riferimento all'antica soggezione al potere illimitato del pater. Con l'abbandono della potestà maritale, inoltre, i genitori sono sempre più su un piano di parità come conferma proprio la scelta terminologica che enfatizza il graduale venir meno delle diseguaglianze.

La legge 219/2012 di riforma della filiazione

Un altro importante tassello venne aggiunto dalla Legge 219/2012 (Riforma della filiazione) che incise profondamente sul diritto di famiglia con, in particolare, lo scopo di assicurare l'eguaglianza giuridica di tutti i figli, anche nati fuori dal matrimonio.

Inoltre, vennero enunciati una serie di principi e criteri direttivi a cui si sarebbe dovuto attenere il legislatore delegato al quale si affidava il compito di provvedere, con decreto, alla "unificazione delle disposizioni che disciplinano i diritti e i doveri dei genitori nei confronti dei figli nati nel matrimonio e dei figli nati fuori del matrimonio, delineando la nozione di responsabilità genitoriale quale aspetto dell'esercizio della potestà genitoriale".

Dalla patria potestà alla responsabilità genitoriale

Con il d.lgs. n. 154/2013, il legislatore delegato ha disposto una nuova modifica della rubrica del titolo IX, ora intitolato "Della responsabilità genitoriale e dei diritti e doveri del figlio". Il riferimento alla "potestà" scompare del tutto e la locuzione non figurerà più nei codici e nella legislazione speciale.

L'art. 316 c.c. stabilisce a chiare lettere che entrambi i genitori hanno la responsabilità genitoriale, la quale è esercitata di comune accordo tenendo conto delle capacità, delle inclinazioni naturali e delle aspirazioni del figlio.

Il decreto delegato, facendosi carico dell'evoluzione giuridica avvertita soprattutto a livello internazionale e comunitario (e iniziata a farsi largo nella giurisprudenza) apre le porte alla "parental responsibility": nei rapporti genitori-figli, dunque, diventa preminente l'interesse superiore dei figli e non quello dei genitori investiti dalla responsabilità genitoriale.

La nozione appare omnicomprensiva, inerente sia a diritti di natura personale che patrimoniale dei figli minori non emancipati (nati dentro o fuori al matrimonio nonché adottivi) che implicano diverse facoltà e obblighi a carico dei genitori: si va dai diritti connessi all'educazione e alla cura del minore, fino al diritto a occuparsi di lui, delle sue necessità, del luogo in cui vive e dei suoi beni.

La responsabilità genitoriale, inoltre, non cessa a seguito di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio.
(17/12/2018 - Lucia Izzo)

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