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Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo

I criteri di determinazione delle posizioni soggettive. Il caso della concessione di finanziamenti pubblici
uomo che divide montagna simbolica in due parti
Avv. Francesco Vinci - Il tema del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo costituisce una questione cardine nell'ambito del diritto amministrativo.

  1. Il riparto di giurisdizione
  2. Le teorie elaborate per l'identificazione delle posizioni giuridiche
  3. La teoria della causa petendi
  4. Il riparto per materia e la giurisdizione esclusiva
  5. Il caso della concessione di finanziamenti pubblici

Il riparto di giurisdizione

Nel nostro ordinamento è accolto il principio del doppio binario di giurisdizione secondo cui, in linea generale, il Giudice Ordinario ha giurisdizione in materia di diritti soggettivi e il Giudice Amministrativo ha giurisdizione per la tutela degli interessi legittimi.

Ciò è affermato anche nelle disposizioni della Carta Costituzionale, la quale ha accolto ed esplicitato il principio della ripartizione della giurisdizione fondata sulla natura della situazione giuridica soggettiva lesa, demandando al giudice ordinario la tutela dei diritti e a quello amministrativo la tutela degli interessi legittimi, secondo quanto disposto dagli artt. 24, 103 e 113 Cost., rimarcati poi dall'art. 7 cod. proc. amm.

Tuttavia, posto che non sempre è possibile definire con certezza quando una determinata posizione soggettiva sia ascrivibile alla categoria dei diritti soggettivi ovvero alla categoria degli interessi legittimi, la dottrina e la giurisprudenza nel corso del tempo si sono impegnate nell'identificazione di criteri idonei a delimitare i confini tra le due posizioni soggettive e, perciò, il riparto tra le due giurisdizioni.

Le teorie elaborate per l'identificazione delle posizioni giuridiche

Una prima teoria storica si basava sulla distinzione tra attività di gestione e attività d'imperio: nel primo caso, la Pubblica Amministrazione agisce come soggetto di diritto privato e, pertanto, le relative controversie non potrebbero che investire diritti soggettivi, come tali riservate alla giurisdizione del Giudice Ordinario.

Nel secondo caso, invece, si era operata un'ulteriore distinzione, basata sulla dicotomia tra attività discrezionale, contenente un ampio margine di libertà per la Pubblica Amministrazione nell'esercizio del potere amministrativo, e attività vincolata, nel qual caso invece l'esercizio della potestà avviene secondo criteri già determinati dalla legge: secondo questa prima ricostruzione storica, infatti, qualora il privato lamenti una lesione a seguito dell'esercizio di attività discrezionale da parte della Pubblica Amministrazione, la posizione soggettiva sarebbe di interesse legittimo, mentre nel caso di attività vincolata la relativa situazione giuridica soggettiva da tutelare sarebbe di diritto soggettivo.

Una seconda teoria storica era quella incentrata sul petitum, ovvero sulla natura del provvedimento che il privato richiede per la tutela della propria posizione soggettiva: pertanto, nel caso di domanda di annullamento, la giurisdizione sarebbe riservata al Giudice Amministrativo, mentre nel caso di domanda di risarcimento del danno la controversia non può che riguardare diritti soggettivi, comportando pertanto la giurisdizione del Giudice Ordinario.

Una terza teoria storica, invece, regolava il riparto di giurisdizione sulla base della tipologia della norma violata, secondo la distinzione tra norme di azione e norme di relazione. Le prime disciplinano l'esercizio dei poteri della Pubblica Amministrazione, imponendole dei criteri di azione per il perseguimento dell'interesse pubblico; le seconde, invece, regolano i rapporti tra privati e Pubblica Amministrazione, con la previsione di diritti e obblighi reciproci. Dunque, nel caso di violazione di norme di azione, la posizione soggettiva tutelabile sarebbe ascrivibile alla categoria degli interessi legittimi mentre, per quanto riguarda le norme di relazione, la corrispondente violazione comporterebbe la lesione di diritti soggettivi.

La teoria della causa petendi

Oggi è comunemente accettata in dottrina e in giurisprudenza una quarta teoria, basata sull'individuazione della causa petendi, ovvero del titolo sul quale si fonda l'azione del privato e, cioè, dell'intrinseca natura della situazione giuridica dedotta.

In particolare, la giurisprudenza ha individuato il criterio di confine, attraverso cui stabilire quando si sia in presenza della lesione di un diritto soggettivo ovvero di un interesse legittimo, nella contrapposizione tra carenza di potere e cattivo esercizio del potere: secondo tale criterio, quando si contesti l'esistenza del potere in capo alla Pubblica Amministrazione si ha questione di diritto soggettivo e, dunque, giurisdizione del Giudice Ordinario, mentre tutte le volte che si lamenti il cattivo uso del potere dell'Amministrazione si fa valere un interesse legittimo e, pertanto, la giurisdizione sarà del Giudice Amministrativo.

Il riparto per materia e la giurisdizione esclusiva

Questo criterio ordinario di riparto, basato sulla natura della posizione soggettiva, viene meno, però, laddove il legislatore disponga un riparto per materia, attraverso l'attribuzione della giurisdizione esclusiva ad un'autorità giurisdizionale in ordine a determinate materie. Lo stesso art. 103 Cost., invero, attribuisce al Giudice Amministrativo la cognizione anche di diritti soggettivi in particolari materie indicate dalla legge, rendendo pertanto irrilevante in tali casi la questione sulla situazione soggettiva che si presume lesa.

In considerazione del notevole vantaggio che tale tecnica di riparto inevitabilmente produce, spostando il campo d'indagine dalla qualificazione non sempre agevole della posizione soggettiva lesa all'afferenza della controversia ad una determinata materia, il legislatore nel corso del tempo ha disciplinato sempre più casi di giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo con riferimento anche a posizioni di diritto soggettivo, di fatto rendendo di carattere meramente residuale l'ordinario criterio di riparto basato sulla natura della posizione soggettiva.

Ciò ha indotto la Corte Costituzionale a porre un freno a siffatta tecnica legislativa, affermando che la devoluzione al Giudice Amministrativo di materie di giurisdizione esclusiva incontra determinati limiti.

L'art. 103 Cost., affermando che gli organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione, in particolari materie indicate dalla legge, per la tutela anche dei diritti soggettivi, presuppone che tali materie debbano essere in ogni caso caratterizzate dalla circostanza che la Pubblica Amministrazione agisca come autorità, nei confronti della quale è accordata al cittadino la tutela innanzi al Giudice Amministrativo.

Pertanto, secondo le indicazioni della Corte Costituzionale, fermo l'ordinario criterio di riparto di giurisdizione basato sulla natura della situazione soggettiva ritenuta lesa, il legislatore può ampliare le materie di giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo nei soli casi in cui sia evidente l'azione della Pubblica Amministrazione come esercizio del potere pubblicistico, non anche in situazioni nelle quali l'autorità sia meramente parte di un giudizio ovvero in situazioni che comportino un generale coinvolgimento dell'interesse pubblico.

Oggi, le materie di giurisdizione esclusiva sono elencate all'art. 133 cod. proc. amm., che così possono essere sintetizzate: controversie concernenti fattispecie regolate dalla L. n. 241/1990; controversie riguardanti concessioni di beni, servizi pubblici, urbanistica ed edilizia; controversie concernenti i contratti delle Pubbliche Amministrazioni; controversie concernenti le Autorità Indipendenti; controversie in tema di espropriazione e poteri ablatori.

Il caso della concessione di finanziamenti pubblici

Con riguardo alle controversie inerenti la concessione di beni, è stata molto dibattuta in giurisprudenza l'afferenza a tale categoria della concessione o revoca di sovvenzioni, contributi e finanziamenti pubblici.

La questione ha origine da un contrasto sorto in seno al Consiglio di Stato. La giurisprudenza prevalente, infatti, si è sempre attestata sull'orientamento secondo cui sussiste la giurisdizione del Giudice Ordinario ogniqualvolta, in tema di finanziamenti pubblici, la Pubblica Amministrazione si sia servita degli istituti della revoca o della risoluzione al fine di ritirare il finanziamento a seguito di un preteso inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge o dal provvedimento concessivo del contributo.

Per converso, è configurabile la situazione soggettiva d'interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del Giudice Amministrativo, qualora, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia stato annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto con il pubblico interesse.

Si tratta, dunque, di un'applicazione dell'ordinario criterio di riparto di giurisdizione, poiché nel primo caso il beneficiario lamenterebbe la lesione un proprio diritto soggettivo, sul presupposto dell'inadempimento asserito dalla Pubblica Amministrazione, mentre nel secondo caso la revoca, attuata dall'autorità per vizi di legittimità, lederebbe una posizione di interesse legittimo del beneficiario.

Questo orientamento è stato posto in discussione da taluni giudici del Consiglio di Stato, i quali hanno affermato che la materia dell'erogazione o della revoca di finanziamenti pubblici ricadrebbe all'interno della disposizione dell'art. 133 cod. proc. amm., vertendo in materia di concessione di beni pubblici, e come tale devoluta alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.

Tale interpretazione poggia sull'assunto che l'art. 12 della L. n. 241/1990, riguardante i provvedimenti attributivi di vantaggi economici, disciplina la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e ausili finanziari, attribuendo il nomen iuris di concessione a qualsiasi provvedimento che disponga l'erogazione del denaro pubblico. Perciò, secondo questa interpretazione, si deve ravvisare la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo secondo quanto previsto dall'art. 133, comma 1, lett. b) cod. proc. amm., riferito alle controversie aventi ad oggetti atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici.

Inoltre, secondo tale orientamento, il potere di autotutela della Pubblica Amministrazione, esercitato con un atto di revoca, inciderebbe di per sé sempre su posizioni di interesse legittimo, con la conseguenza che si rientrerebbe nell'ambito dell'art. 7 cod. proc. amm., per cui il Giudice Amministrativo ha giurisdizione nelle controversie riguardanti provvedimenti e atti riconducibili anche mediatamente all'esercizio del potere pubblico.

Il contrasto interpretativo è stato risolto dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la quale ha ribadito il tradizionale orientamento giurisprudenziale secondo cui il riparto di giurisdizione tra Giudice Ordinario e Giudice Amministrativo in materia di controversie riguardanti la concessione o la revoca di finanziamenti pubblici deve essere attuato sulla base dell'ordinario criterio di riparto fondato sulla natura della posizione soggettiva.

L'Adunanza Plenaria, infatti, ha escluso la sostanziale equiparazione tra concessione di beni ed erogazione di denaro pubblico, in ragione della distinzione tra concessione a privati di benefici pubblici e finanziamento: la prima figura, infatti, presuppone un uso temporaneo da parte dei privati di detti beni per finalità di interesse pubbliche; il finanziamento, invece, implica un rapporto giuridico diverso, in forza del quale il beneficiario acquisisce la piena proprietà del denaro, con l'obbligo di restituirlo in tutto o in parte ad una determinata scadenza.

Alla luce di tale distinzione, solo la figura della concessione a privati di pubblici benefici rientra nell'ambito della giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. b) cod. proc. amm., mentre lo stesso non si può dire con riferimento alla categoria del finanziamento.

Con riguardo invece all'argomento fondato sull'art. 7 cod. proc. amm. e sul generale potere di autotutela da parte della Pubblica Amministrazione, il Consiglio di Stato ha richiamato la già citata giurisprudenza costituzionale sul tema dei criteri ai quali il legislatore si deve conformare nell'attribuzione di talune particolari materie alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo, affermando che ogniqualvolta non si riscontri l'esercizio di un potere amministrativo da parte della Pubblica Amministrazione la giurisdizione deve essere comunque devoluta al Giudice Ordinario.

Ne deriva pertanto che, qualora la controversia attenga alla revoca del contributo sul presupposto dell'inadempimento, ad opera del beneficiario, delle condizioni statuite nel provvedimento di concessione e, dunque, alla fase esecutiva del rapporto, la giurisdizione spetta al Giudice Ordinario, poiché in tal caso il beneficiario è titolare di un diritto soggettivo.

Invece, è configurabile una situazione soggettiva di interesse legittimo, con giurisdizione del Giudice Amministrativo, laddove la controversia riguardi una fase procedimentale discrezionale precedente al provvedimento, ovvero quando il provvedimento sia stato annullato o revocato non per inadempimento del beneficiario, ma per vizi di legittimità.

Infine, l'Adunanza Plenaria ha affermato il generale principio secondo cui sussiste sempre la giurisdizione del Giudice Ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, sussistendo in capo alla Pubblica Amministrazione non un potere discrezionale in ordine all'erogazione del contributo, ma solo la verifica dei presupposti stabiliti dalla legge.

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Avv. Francesco Vinci

francesco.vinci@gmail.com

(18/05/2018 - Avv.Francesco Vinci) Foto: 123rf.com

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