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La "contrattualizzazione" della responsabilità precontrattuale

Focus sulle novità introdotte dalla giurisprudenza di legittimità
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di Silvia Leone - Il procedimento di formazione del contratto è caratterizzato da una molteplicità di obblighi che sussistono in capo alle parti e che sono finalizzati a garantire una corretta, lecita e libera determinazione della volontà negoziale.

La disciplina del contratto nel codice civile

Il contratto, considerato il paradigma della categoria del negozio giuridico, è disciplinato dal codice civile del '42 in una doppia prospettiva, una statica e una dinamica. Secondo la visione statica il contratto è concepito come un atto, un accordo, e viene regolamentato attraverso delle regole di validità che guardano alla sua struttura. Secondo la visione dinamica, invece, il contratto è considerato come una serie di comportamenti che ne precedono la conclusione e che caratterizzano la fase delle trattative precontrattuali e quindi il procedimento di formazione.

Trattandosi del negozio giuridico principale ed essendo lo strumento per eccellenza attraverso il quale i soggetti giuridici esplicano la propria libertà negoziale e autonomia contrattuale, naturalmente l'ordinamento giuridico ha predisposto un sistema di garanzie e tutele a favore delle parti durante la fase che precede la stipula del contratto e quindi nel momento in cui si determina l'assetto di interessi del regolamento negoziale. Il fondamento costituzionale degli obblighi che connotato la fase delle trattive precontrattuali è individuabile in quel dovere di solidarietà sociale di cui all'art. 2 della Costituzione che rinviene il suo corollario normativo e applicativo nel canone di buona fede oggettiva.

La buona fede contrattuale

La buona fede rappresenta una clausola generale dell'intero sistema normativo che consente di adeguare e conformare il diritto alla realtà sociale ed economica e che impone ai privati di comportarsi secondo lealtà e correttezza nel momento in cui esprimono la propria volontà negoziale consistente nella risoluzione di un contrasto d'interessi a cui il contratto è finalizzato.

Pur consistendo in una clausola generale, il canone di buona fede assume un contenuto specifico che dipende dai vari casi concreti e dalla specifica trattativa posta in essere, ragion per cui si ritiene che abbia un contenuto elastico, variabile e atipico dal quale dipende anche la natura atipica ed elastica della responsabilità precontrattuale.

Le trattative

Tra i contenuti più svariati che l'obbligo di buona fede può assumere si può fare riferimento, ad esempio, all'obbligo di non interrompere le trattative ingiustificatamente quando si trovano in uno stato avanzato, violando così l'affidamento legittimo che la controparte ripone nella stipulazione del contratto; oppure gli obblighi di segretezza; o quelli di collaborazione che consistono nel dovere di una parte di realizzare i propri interessi evitando un eccessivo sacrificio degli interessi della controparte; o gli obblighi di informazione. Questi ultimi, in particolare, possono essere tipici o atipici. Sono tipici quando la legge prevede espressamente in capo ad una parte degli obblighi informativi durante la fase delle trattative contrattuali, si pensi ai c. d. contratti asimmetrici tra professionisti e consumatori o tra professionisti di diversa forza economica; sono atipici, invece, quando non si ha un'espressa disposizione legislativa che li impone ma si traggono ugualmente dall'obbligo di buona fede nella libera trattativa. Nel primo caso, quindi, il fondamento diretto dell'obbligo informativo sarà la specifica disposizione normativa, nel secondo, invece, il fondamento diretto è il canone di buona fede.

Due modelli di responsabilità preocontrattuale

Dall'analisi delle norme di cui al codice civile sembrano rinvenirsi due modelli di responsabilità precontrattuale, previsti dagli articoli 1337 e 1338.

L'art. 1337 c.c. stabilisce l'obbligo per le parti di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto. Interpretando tale disposizione si può trarre come la norma imponga alle parti l'obbligo di non interrompere ingiustificatamente le trattative e di non coinvolgere la controparte in negoziazioni inutili coartandone la volontà negoziale. La violazione di tale disposizione da parte di un soggetto, che presuppone la mancata stipulazione del contratto nella quale la controparte aveva riposto il suo legittimo affidamento, comporta una responsabilità precontrattuale e l'obbligo di risarcimento dei danni.

L'art. 1338 c. c. disciplina il secondo modello di responsabilità precontrattuale e rappresenta una specificazione dell'ipotesi di cui all'articolo precedente. Tale norma impone l'obbligo alla parte che conosceva o che avrebbe dovuto conoscere secondo l'ordinaria diligenza una causa d'invalidità del contratto di comunicarlo alla controparte. La violazione di quest'obbligo informativo tipico, che invece presuppone l'avvenuta conclusione del contratto, comporta anch'essa il sorgere della responsabilità precontrattuale e il risarcimento dei danni a favore della parte che, senza sua colpa, ha confidato nella validità del contratto.

Il "terzo" modello della Cassazione

Ad una prima lettura sembrerebbero sussistere unicamente questi due modelli, ma in realtà si è desunto un terzo modello che è stato accolto anche dalla Corte di Cassazione e consiste nella responsabilità precontrattuale scaturente dalla stipulazione di un contratto che resta valido, utile ed efficace. Il fondamento teorico della ricostruzione di questo terzo modello si incentra sulla distinzione tra regole di responsabilità e regole di validità ove le prime concepiscono il contratto in quanto comportamento e le seconde in quanto atto. La violazione delle prime comporta una responsabilità precontrattuale con conseguente obbligo di risarcimento dei danni, pur restando valido il contratto; la violazione delle seconde, invece, comporta un'invalidità del contratto.

Tuttavia, dall'esame del sistema codicistico si rinvengono alcune disposizioni che, pur essendo nella sostanza regole di comportamento e di condotta, vengono concepite come regole di validità la cui violazione comporta, infatti, l'invalidità del negozio. Da ciò si desume che le regole concernenti la fase precontrattuale sono, generalmente, regole di responsabilità, la cui violazione non inficia la regolarità del contratto, salvo che la legge non le qualifichi come regole di validità, attuando una transcodificazione.

Questo si verifica in tema di annullabilità del contratto in quanto le cause di tale forma di invalidità, quali il dolo, l'errore e la violenza, consistono nella violazione di regole comportamentali, ossia nel mancato rispetto, durante la fase di formazione della volontà negoziale, dei canoni di buona fede, lealtà e correttezza, posto che vi è stata una coartazione della volontà contrattuale. Nonostante ciò, il legislatore ha qualificato le norme in tema di annullabilità come regole di validità la cui violazione comporta la caducazione del contratto.

È necessario, però, fare una precisazione poiché vi sono casi in cui, sempre in materia di annullabilità, il legislatore non ha attuato tale transcodificazione e ha lasciato le norme nella loro natura di regole di responsabilità, la cui violazione comporta solo il sorgere dell'obbligo di risarcimento dei danni e non inficia la validità del contratto. Un caso è quello del dolo incidente, di cui all'art. 1440 c. c., che consiste in raggiri che non hanno determinato il consenso, in quanto il contratto, anche in mancanza di dolo, si sarebbe concluso bensì a condizioni diverse. L'art. 1440 c. c. resta una regola di responsabilità la cui violazione, infatti, comporta il sorgere di un obbligo risarcitorio e non l'annullabilità del contratto, ed è l'addentellato normativo della responsabilità precontrattuale da contratto valido ed efficace. Si differenzia, quindi, dal dolo determinante che invece ha determinato il consenso alla stipulazione del contratto e rispetto al quale il legislatore ha qualificato la norma come regole di invalidità, che concepisce il contratto come atto e la cui violazione ne comporta l'annullabilità.

Responsabilità precontrattuale e danno risarcibile

La responsabilità precontrattuale, quindi, ha come conseguenza il risarcimento dei danni. Tuttavia, deve essere fatta una differenziazione relativamente al danno risarcibile rispetto ai tre modelli responsabilità delineati.

Nel caso del primo modello, concernente la violazione dell'art. 1337 c. c. e quindi dell'obbligo di non interrompere ingiustificatamente le trattative, avendosi la mancata stipulazione del contratto, non è individuabile l'utilità che si poteva trarre dal contratto stesso e quindi il danno risarcibile sarà unicamente l'interesse negativo, ossia la perdita di tempo, il dispendio economico e la perdita di altre ed eventuali occasioni. Lo stesso vale per il secondo modello, ossia quello di responsabilità precontrattuale derivante dalla stipulazione di un contratto inutile, in quanto il regolamento d'interessi c'è e il contratto è stato concluso ma è inattuabile e inutile e quindi il danno risarcibile sarà sempre e solo l'interesse negativo. Nel terzo modello, invece, si ha un contratto valido, efficace e utile che produce un interesse positivo, cosa che comporta che non sarà risarcibile l'interesse negativo, in quanto le parti non hanno perso tempo, soldi e occasioni, ma l'interesse positivo differenziale. Il danno risarcibile sarà quantificato, infatti, nella differenza tra l'utilità che si è tratta dal contratto stipulato e l'utilità che si sarebbe tratta dal contratto in caso di mancata violazione delle regole comportamentali.

La responsabilità precontrattuale, prima di un'importantissima sentenza della Suprema Corte del 2016, è stata al centro di un ampio dibattito concernente la natura giuridica della stessa. Rispetto a ciò furono sviluppate varie tesi, una che la considerava come un terzo genere di responsabilità, diversa sia da quella aquiliana di cui all'art. 2043 c. c. sia da quella contrattuale di cui all'art. 1218 c. c. e una che la concepiva come responsabilità aquiliana. Quest'ultima era la tesi maggioritaria, avallata da gran parte della giurisprudenza per moltissimo tempo, e si incentrava su un assunto piuttosto semplice relativo alla differenza tra contratto e torto. In base a tale distinzione si riteneva, sostanzialmente, che non essendoci un contratto e trattandosi di una fase anteriore alla stipulazione dello stesso non poteva che rientrare nello schema di cui all'art. 2043 c. c. relativo alla responsabilità extracontrattuale.

L'orientamento dominante è stato superato da una recentissima sentenza della Corte di Cassazione del 2016 che ha attuato una vera e propria contrattualizzazione della responsabilità precontrattuale. In tale pronuncia la Corte ha smentito, innanzitutto, la distinzione basata sul binomio contratto e torto richiamando l'art. 1173 c. c. che disciplina le fonti delle obbligazioni individuandole non solo nel contratto e nei fatti illeciti, ma anche in altri atti o fatti idonei a produrle in conformità dell'ordinamento giuridico. In quest'ultima categoria vi rientrerebbero i c. d. "quasi contratti", ossia quelle ipotesi in cui si ha un rapporto giuridico non contrattuale che, comunque, è fonte di obbligazioni; un esempio è il contatto sociale qualificato.

Il contatto sociale qualificato

Quest'ultimo è un rapporto che, pur non nascendo da un contratto, è qualificato da due elementi, lo scopo e l'affidamento legittimo, e comporta il sorgere di obbligazioni. Un esempio classico è il rapporto tra un medico di una struttura sanitaria pubblica e un paziente, in quanto lo scopo è la cura di quest'ultimo e l'affidamento legittimo è quello che il paziente ripone nella professionalità, buona fede e correttezza del medico.

La Cassazione ha definito la trattativa precontrattuale come un vero e proprio contatto sociale che è qualificato dalla legge, ossia dagli artt. 1337 e ss. del codice civile, ed è soggetto ad un obbligo di buona fede specifico. Tuttavia, la Corte mette in evidenza come non si tratta di una responsabilità contrattuale tout court, posto che comunque un contratto ancora non c'è, ma è una responsabilità da inadempimento di un obbligo di buona fede specifico ricollegabile ad un quasi contratto.

È superata, quindi, la tesi della natura aquiliana della responsabilità precontrattuale posto che vi è stata una vera e propria contrattualizzazione.

La responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione

L'orientamento introdotto dalla Cassazione ha, naturalmente, dei particolari precipitati applicativi soprattutto se si guarda alla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione.

La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, anch'essa contrattualizzata, può avere una duplice qualificazione, ossia privatistica e pubblicistica. Nel primo caso si fa riferimento all'ipotesi in cui la p.a., nella fase che precede la stipula del contratto, con un comportamento illecito viola l'obbligo di buona fede e il legittimo affidamento del privato pregiudicandolo in un suo diritto soggettivo. Nel secondo caso, invece, si tratta dell'ipotesi in cui la p. a., sempre nella fase delle trattative, viola l'obbligo di buona fede adottando un provvedimento amministrativo illegittimo, e quindi esercitando un potere autoritativo e pregiudicando un interesse legittimo del privato.

La prima è denominata responsabilità precontrattuale pura e la seconda spuria.

Questo può verificarsi, soprattutto, nelle procedure di gara finalizzate all'individuazione dell'aggiudicatario del contratto pubblico. In particolare, ha una connotazione pubblicistica e spuria quando la p. a. adotta un provvedimento amministrativo con il quale esclude illegittimamente un privato e che è violativo di norme pubblicistiche in materia di gara, finalizzate alla tutela della concorrenza e del libero mercato e lo fa, quindi, pregiudicando l'interesse legittimo a partecipare alla gara del soggetto escluso. Si ha, invece, una responsabilità precontrattuale pura della p. a. quando quest'ultima attraverso un comportamento illecito, viola gli obblighi di cui agli artt. 1337 e 1338 c. c. che impongono il rispetto della buona fede durante la fase delle trattive precontrattuali.

Quest'ultima ipotesi può riguardare sia il caso della mancata stipulazione del contratto per interruzione ingiustificata delle trattative di cui all'art. 1337 c. c. sia il caso della mancata comunicazione delle cause di invalidità di cui all'art. 1338 c. c., e quindi della lesione del legittimo affidamento che il privato ripone nella efficacia e validità del contratto.

È importante mettere in rilievo come le due tipologie di responsabilità precontrattuale della p. a. soggiacciono a regimi giuridici differenti, poiché quella spuria sarà soggetta alla disciplina di cui all'art. 2043 c. c. concernente la responsabilità aquiliana, in quanto il provvedimento amministrativo illegittimo sarà concepito come un fatto illecito causativo di un danno ingiusto, e quella pura, invece, sarà soggetta alla contrattualizzazione attuata dalla Cassazione con la sentenza del 2016, e quindi sottoposta alla disciplina di cui all'art. 1218 c. c. in quanto responsabilità da inadempimento. Prima della pronuncia della Corte, invece, entrambe erano concepite come ipotesi di responsabilità aquiliana ex art. 2043 c. c. con una sola differenza: la responsabilità spuria era soggettiva presunta in quanto il danneggiato non doveva provare la colpa della p. a. sussistendo una presunzione di esistenza ed era la p. a. stessa a dover provare l'errore scusabile, invece la responsabilità pura era di natura soggettiva e non sottoposta all'inversione dell'onere della prova.

In seguito alla pronuncia della Cassazione si è aperto un divario tra le discipline delle due tipologie di responsabilità precontrattuale della p. a. posto che, come già esposto, la spuria resta di natura extracontrattuale e la pura diventa responsabilità da inadempimento.

Ciò comporta delle profonde diversità di disciplina le quali riguardano, in particolare, il riparto della giurisdizione, poiché nella responsabilità spuria sussistendo un provvedimento amministrativo illegittimo pregiudizievole di un interesse legittimo secondo l'ordinaria ripartizione la giurisdizione sarà del giudice amministrativo, invece nella responsabilità pura, se si dovesse applicare il criterio ordinario, la giurisdizione sussisterebbe in capo al giudice ordinario ma così non è in quanto l'art. 133 del codice del processo amministrativo prevede la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di procedure di affidamento. Un'altra differenza concerne le forme di tutela ottenibili in sede giudiziaria, in quanto nel caso di responsabilità spuria si avrà prima l'annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo e poi la condanna della p. a. al risarcimento dei danni, invece, nel caso della responsabilità pura si ha prima l'accertamento della condotta illecita della p. a. e poi la condanna al risarcimento dei danni. Infine, un'ulteriore differenza si ha relativamente al danno risarcibile perché nella spuria consisterà nell'interesse positivo, ossia il bene della vita al quale il privato aspirava, e nella pura l'interesse negativo.

L'unica analogia si avrà sul piano probatorio, in quanto sia nella pura che nella spuria, operando in quest'ultimo caso un'inversione dell'onere della prova, l'onere probatorio sussisterà in capo alla p.a.

In conclusione può trarsi come le norme in materia di responsabilità precontrattuale e quindi che concernono la fase delle trattative, coinvolgendo principi fondamentali dell'ordinamento giuridico come quello di solidarietà sociale, vincolano tutti i soggetti giuridici, compresa la pubblica amministrazione, nel momento in cui esercitano la propria libertà negoziale e autonomia contrattuale.

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(04/05/2017 - Dott.ssaSilvia Leone)
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