L'ascolto del minore nella mediazione familiare

Dott.ssa Clara Valle - In sede di mediazione familiare il minore diventa un vero e proprio soggetto di diritto, dal momento che viene inevitabilmente coinvolto nell'ambito di un processo di separazione o divorzio tra I suoi genitori.

Gli avvocati dovranno adoperarsi al fine di trovare accordi tra le parti, nel superiore e preminente interesse del minore; in presenza di posizioni conflittuali tra i genitori, l'ascolto del figlio minore si rivela particolarmente importante se non addirittura indispensabile.

Il diritto all'ascolto a livello internazionale

A livello internazionale il diritto all'ascolto del minore è stato affermato dalla Convenzione di New York del 1989 che all'art. 12 sancisce il diritto del fanciullo capace di discernimento di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo riguardi.

Per capacità di discernimento si intende l'attitudine del bambino a valutare e comprendere il significato di una determinata scelta, in piena autonomia e senza l'influenza di soggetti esterni (es. I genitori).

Altra fonte comunitaria in materia di ascolto del minore è rappresentata dalla Carta Europea dei diritti fondamentali (c.d. Carta di Nizza, dicembre 2000), la quale ribadisce all'art. 24 l'importanza dell'esercizio del diritto del bambino ad essere ascoltato; la sua opinione viene presa in considerazione, da parte del giudice, in funzione della sua età e della sua maturità.

Tale norma è stata anche richiamata dal considerando n. 33 del Regolamento CE 2201/2003 che "riconosce i diritti fondamentali e osserva i principi sanciti in particolare dalla Carta dei diritti fondamentali dell'UE. In particolare mira a garantire il pieno rispetto dei diritti fondamentali del bambino quali riconosciuti dall'art. 24 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea".

Infine con la Convenzione di Strasburgo del 1996 (ratificata con L. 20 marzo 2003 n. 77) vengono specificati alcuni criteri di esaustività dell'ascolto. Il minore che è riconosciuto dal diritto interno come avente capacità di discernimento, ha diritto a:

· ricevere ogni informazione pertinente;

· essere consultato ed esprimere la propria opinione;

· essere informato delle eventuali conseguenze che tale opinione comporterebbe nella pratica e delle eventuali conseguenze di ogni decisione.

Il diritto all'ascolto nella legislazione italiana

In Italia il legislatore ha tenuto conto, recependole, delle normative internazionali. In particolare, dopo aver ribadito la centralità dell'ascolto del minore nei procedimenti che lo riguardano (L. 54/2006), la legislazione italiana è tornata nuovamente sull'argomento, inserendo nella L. 219/2012 ("Disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali") una disposizione che prevede il diritto del figlio minore che abbia compiuto i 12 anni di età, ovvero di età inferiore ove capace di discernimento, ad essere ascoltato in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano.

Qualora il giudice ometta di ascoltare il minore dodicenne, senza indicare nel provvedimento i motivi specifici in base ai quali non ha ritenuto di ascoltare il minore, il provvedimento risulterebbe viziato perché affetto da nullità (Cass. Civ. 15 maggio 2013 n. 11687). Il nostro codice civile ha recepito in primo luogo la riforma del 2012 con l'introduzione dell'art. 315bis c.c. che disciplina i diritti e i doveri dei figli e, al terzo comma, prevede il diritto del figlio di essere ascoltato nelle questioni in cui è coinvolto; in secondo luogo, la riforma della filiazione (d. lgs. 154/2013) ha introdotto la regola dell'audizione del minore per i provvedimenti che lo riguardano, dal momento che il giudice è tenuto ad adottare i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all'interesse materiale e morale di essa (artt. 337ter c.c. e 227 octies c.c.). Appare opportuno ricordare In questa sede la pronuncia della Suprema Corte a Sezioni Unite del 21 ottobre 2009 n. 22238, la quale dispone l'obbligatorietà dell'audizione del minore in conformità a quanto sancito dall'art. 6 della Convenzione di Strasburgo.

Il cd "ascolto informato" del minore capace di discernimento diventa pertanto presupposto giuridico affinché i provvedimenti giudiziari che lo riguardano non siano affetti da vizi procedurali.

Come si effettua l'ascolto

L'ascolto può essere diretto o indiretto. Per ascolto diretto si intende l'audizione da parte del giudice in udienza, eventualmente con l'assistenza di un ausiliario esperto (es. Psicologo, neuropsichiatra infantile). Nell'ascolto indiretto il giudice delega in toto l'ausiliario esperto nominato all'audizione. Gli incontri avvengono senza la presenza degli avvocati. La fissazione dell'udienza ha luogo nel rispetto degli impegni scolastici del minore.

Il giudice, da un lato, è chiamato a spiegare al minore ciò che gli verrà chiesto e le conseguenze possibili delle sue risposte, dall'altro specificherà che queste non saranno l'unico fondamento del suo provvedimento. Ciò al fine di alleviare il carico di responsabilità avvertito dal minore davanti al giudice.

Quest'ultimo valuterà l'autenticità delle risposte date dal minore; può infatti accadere che le risposte siano frutto della fantasia del bambino ovvero il "riflesso" dei condizionamenti dei genitori.

L'importanza della spiegazione fatta al bambino è supportata anche dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, la quale ha ritenuto inappropriato concepire l'ascolto come imposizione al bambino di un'attività processuale obbligatoria,"... cosicché la sua audizione non può - anche nel caso in cui il giudice disponga, secondo il suo prudente apprezzamento, che l'audizione avvenga a mezzo di consulenza tecnica - in alcun modo rappresentare una restrizione della sua libertà personale ma costituisce, al contrario, un'espansione del diritto alla partecipazione nel procedimento che lo riguarda, quale momento formale deputato a raccogliere le sue opinioni ed i suoi effettivi bisogni" (Cass. Civ. 5097/2014).

La prassi vuole che il setting dell'audizione sia una stanza ad hoc dove siano presenti il minore, il giudice e gli ausiliari esperti. Gli avvocati e i genitori assisteranno all'incontro dietro uno specchio monodirezionale, potendosi limitare ad ascoltare la conversazione tra il giudice ed il minore, senza interferire in alcun modo.

Il principio del diritto al contraddittorio è comunque garantito dalla possibilità per gli avvocati di presentare, cinque giorni prima dell'udienza, una memoria contenente specifiche domande da porre al minore, qualora il giudice lo ritenga opportuno.

In virtù dell'art. 13 della Carta di Noto, gli esperti consigliano che le dichiarazioni rese in sede di audizione siano raccolte e conservate mediante strumenti di video e fonoregistrazione.

Alla luce del diritto comunitario e del diritto interno appare dunque essenziale una piena tutela del bambino, che viene spesso strumentalizzato dalle parti in sede di separazione o divorzio. L'incontro con il minore è finalizzato ad esplorare i suoi desideri e bisogni vissuti rispetto alla crisi coniugale, in vista di una separazione o di un divorzio.