Fallimento, concordato preventivo e preconcordato: effetti sui contratti pendenti

Avv. Nicola Traverso

1. Fallimento e rapportipendenti

Gli artt. 72-83 bis della Legge fallimentaredettano la disciplina degli effetti del fallimento sui rapporti giuridicipreesistenti. Si tratta in particolare dei contratti conclusi dal fallito primadella dichiarazione di fallimento, che risultino - al momento dell'aperturadella procedura - non ancora eseguiti, totalmente o parzialmente, da entrambele parti (art. 72, co. 1, l. fall.).

Prima della riforma del 2006-2007, la disciplinafallimentare dei contratti pendenti era articolata nella individuazione di unaserie di contratti per ciascuno dei quali era previsto un diverso trattamento(sospensione, scioglimento o continuazione). Il legislatore della riforma havoluto risolvere il problema, dettando una regola generale, che è quella dellasospensione del rapporto pendente con facoltà di subentro o meno da parte delcuratore, ferma restando la sussistenza di una disciplina speciale per singolefigure contrattuali. Le altre due possibili soluzioni, quella dellacontinuazione del contratto e quella dello scioglimento automatico,costituiscono delle eccezioni a quella regola generale e valgono solo per icontratti esplicitamente indicati.

La decisione del subentro (basata su unavalutazione di opportunità economica, coerente con il rispetto delle ragioni ditutela del ceto creditorio e di protezione del patrimonio cristallizzato) vienepresa dal curatore con l'autorizzazione del comitato dei creditori (art. 72,co. 1, l. fall.); dall'altro lato, il terzo contraente può mettere in mora ilcuratore, facendogli assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a 60giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto (art. 72, co. 2)[1].

Incaso di scioglimento del contratto il terzo ha diritto ad insinuarsi al passivoper l'eventuale credito, ma non anche al risarcimento del danno (art. 72, co. 4).Questa disciplina è inderogabile, infatti sono dichiarate inefficaci eventualiclausole inserite nei contratti che facciano dipendere la risoluzionecontrattuale dal fallimento (art. 72, co. 6). Va altresì sottolineato che incaso di subentro - pur nel silenzio della legge - le obbligazioni contrattualidovranno essere integralmente eseguite anche da parte del curatore, chesubentra nella medesima posizione del fallito.

Oltre che quale regola generale ex art. 72,co. 1, l. fall., la sospensione del contratto con facoltà di subentro delcuratore è altresì prevista specificamente per alcuni contratti[2]. In alternativa, èprevisto lo scioglimento automatico del contratto in una serie di ipotesi,nelle quali la procedura fallimentare è incompatibile con la sopravvivenza delcontratto medesimo[3].In un'ultima serie di casi il legislatore ha ritenuto compatibile lacontinuazione del contratto con la procedura fallimentare, prevedendo peraltro (manon sempre) il diritto di recesso[4]. Va infine ricordato chenel caso (peraltro non frequente) di esercizio provvisorio dell'impresa incorso di fallimento, si applica una regola diversa da quelle sopra individuate,finalizzata alla continuazione dell'attività e valevole per tutti i contrattipendenti: “durante l'esercizioprovvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non intendasospenderne l'esecuzione o scioglierli” (art. 104, co. 7, l. fall.).

2. Concordato preventivo econtratti in corso di esecuzione

Le riforme intervenute negli ultimi annihanno profondamente innovato il concordato preventivo, accentuandone la naturaprivatistica e l'apertura all'autonomia negoziale delle parti: infatti, laproposta di concordato è oggi modulabile in un'ampia gamma di opzionipatrimoniali (trasferimento di beni e assetsai creditori o a terzi assuntori) e finanziarie (mera ristrutturazione deidebiti, costituzione di società, altre operazioni straordinarie). Fino al 2012l'assenza di una specifica disciplina dei rapporti giuridici preesistenti nelconcordato preventivo (sul presupposto dell'assenza nell'art. 169 l. fall. delrichiamo all'art. 72 l. fall., nonché della diversa finalità generale delconcordato, mirante alla valorizzazione dell'esercizio d'impresa e allaprosecuzione dell'attività) aveva indotto a ritenere che le regole viste sopraper il fallimento non fossero applicabili al concordato, per il quale valevanoinvece le regole di diritto comune, nell'ottica di una regolare prosecuzionedei rapporti negoziali.

Il D.L. 83/2012 ha infine introdotto nellalegge fallimentare l'art. 169-bis, che disciplina i contratti in corso diesecuzione nell'ambito del concordato preventivo (assieme all'art. 186-biscommi 3-4-5 e all'art. 182-quinquies, comma 4 l.fall. per l'ipotesi di concordatocon continuità aziendale). È consentito oggi al debitore, col ricorsointroduttivo, di chiedere al Tribunale (o, dopo il decreto di ammissione, alGiudice Delegato) di essere autorizzato a sciogliersi dai contratti in corso diesecuzione alla data di presentazione del ricorso. Sempre su richiesta deldebitore, può essere autorizzata anche la sospensione del contratto per non piùdi sessanta giorni, prorogabili una sola volta.

Sussiste un sostanziale accordo in dottrina e ingiurisprudenza circa il contenuto della categoria “contratti in corso di esecuzione” di cui all'art. 169-bis l.fall.,che ricomprende tutti i rapporti pendenti alla data di presentazione delricorso (anche in caso di concordato con riserva), già perfezionati, ma nonancora compiutamente eseguiti né dall'uno né dall'altro contraente, nondiversamente da quanto già previsto in tema di fallimento dall'art. 72 l.fall.,che parla di “rapporti pendenti” alladata di dichiarazione di fallimento[5].

Alcontrario, in presenza di un contratto compiutamente eseguito da una delleparti, non vi sarebbe un contratto pendente, bensì soltanto un credito ad unaprestazione vantato da una parte contrattuale verso l'altra (nel caso diadempimento da parte del contraente inbonis, nasce un credito concorsuale per la controprestazione dovutagli;all'opposto, nel caso di adempimento del contraente fallito/concordatario,nasce un credito di quest'ultimo, da soddisfarsi per l'intero).

Il legislatore ha dunque adottato unasoluzione di compromesso. Pur prevedendo come regola generale la prosecuzionedei contratti pendenti, è stato concesso al debitore di sciogliersi dacontratti eccessivamente penalizzanti, che potrebbero ostacolare laristrutturazione aziendale: ogni qual volta il debitore, per rispettarel'impegno negoziale precedentemente assunto, fosse costretto a esporsi a costimaggiori rispetto ai benefici, potrà chiedere di essere autorizzato alloscioglimento del contratto in corso di esecuzione ovvero a sospenderneprovvisoriamente l'esecuzione.

Quanto ai creditori in bonis, a fronte dello scioglimento o della sospensione deicontratti, essi hanno diritto a un indennizzo equivalente al risarcimento deldanno conseguente al mancato adempimento, che sarà soddisfatto come creditoanteriore al concordato (quindi in “moneta concorsuale”). Conseguentemente, eda altro punto di vista, i creditori concorsuali non dovranno sopportare icosti prededucibili derivanti dalla prosecuzione del contratto o dal suo inadempimentoin corso di procedura.

Il legislatore ha inoltre previsto una seriedi contratti, per i quali non trovano applicazione le summenzionate norme (art.169-bis, co. 4 l.fall.): rapporti di lavoro subordinato, contratti preliminaridi compravendita trascritti, contratti di finanziamento destinati a unospecifico affare, contratti di locazione immobiliare.

Infine, la riforma del 2012 ha introdotto unaspecifica disciplina per il caso diconcordato con continuità aziendale. Il nuovo art. 186-bis, co. 2, l.fall.dispone che – fermo restando quanto previsto dal summenzionato art. 169-bis – icontratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anchestipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effettodell'apertura della procedura di concordato, sanzionando con l'inefficaciaeventuali patti contrari.

Vaevidenziato però che la regola già prevista per il fallimento dall'art. 72, co.6 è stata estesa al concordato preventivo solo per l'ipotesi del concordato concontinuità aziendale di cui all'art. 186-bis, co. 3: pertanto, se da un latol'imprenditore in concordato con continuità può liberamente valutarel'opportunità di sciogliersi dai contratti e può sospenderne gli effetti,dall'altro lato il terzo contraente non può liberamente sciogliersi daicontratti in corso per effetto dell'apertura della procedura concorsuale, edeventuali clausole contrattuali contrarie sono inefficaci. Pare condivisibilel'opinione secondo cui tali effetti non sono limitati alla risoluzione del contrattoin senso stretto, ma vanno estesi anche alle clausole che consentono il recessodel contraente in bonis: altrimenti,lo scopo della legge sarebbe frustrato[6].

3. I contratti pendenti nelconcordato preventivo con riserva

Comenoto, l'art. 161, co. 6 l.fall. ha introdotto la possibilità per il debitore didepositare il ricorso, contenente la domanda di concordato unitamente aibilanci degli ultimi tre esercizi, con riserva di presentare la proposta, ilpiano e la documentazione necessaria entro un termine fissato dal giudice (da60 a 120 giorni, prorogabile per altri 60); con possibilità di deposito nellostesso termine, in alternativa e con la conservazione degli effetti del ricorsofino all'omologazione, di una domanda ai sensi dell'art. 182-bis, co. 1(accordo di ristrutturazione dei debiti).

Dottrina e giurisprudenza si sono chieste sela nuova disciplina dei rapporti pendenti di cui all'art. 169-bis l.fall. siaapplicabile anche alla domanda di concordato con riserva[7]. Secondo una primalettura, la delicatezza dell'autorizzazione allo scioglimento, nonchèl'indubbia irreversibilità dei suoi effetti, dovrebbero condurre a posizionisostanzialmente negative, con limitate aperture alla sola richiesta disospensione dei contratti pendenti, maggiormente compatibile con una fase incui molto poco si conosce sulla situazione del debitore[8]. Altra lettura delladisposizione non ne ha escluso pregiudizialmente l'applicabilità alpreconcordato, purchè sia delineato almeno il tipo di concordato in via dipresentazione e rappresentata l'incidenza del contratto in corso sulla gestionedell'impresa[9].

Tuttavia,pare ineludibile il dato letterale dell'art. 169-bis, che fa riferimento ingenerale al “ricorso di cui all'art. 161”,senza possibilità di escludere il ricorso ai sensi del comma 6 del medesimoart. 161 (concordato con riserva)[10]. Ciononostante, lesuddette obiezioni paiono meritevoli e fondate nella sostanza, conseguentementesarà necessario che il debitore che intenda chiedere l'autorizzazione allasospensione o allo scioglimento dei contratti pendenti offra adeguateinformazioni al Tribunale[11]: va infatti negata lapossibilità di concedere un'autorizzazione (soprattutto allo scioglimento) “albuio”.

Comesi è già accennato, l'art. 186-bis, co. 3 l.fall. (in tema di concordatopreventivo con continuità aziendale) dispone l'inefficacia delle clausole cheprevedano la risoluzione dei contratti pendenti per effetto della domanda diconcordato: non sussistendo particolari ostacoli interpretativi o sostanzialiall'applicabilità del concordato preventivo “con riserva” anche all'ipotesi delconcordato con continuità, si propende per l'estensione dell'inefficacia delleclausole risolutive espresse anche al primo, nonostante tale sanzione siaprevista espressamente solo per il secondo[12].

Inoltre, si sottolinea che l'applicabilitàdella suesposta regola dell'inefficacia anche ai concordati preventivi senza continuità è oggetto di dibattitoin dottrina e non si rinvengono orientamenti consolidati nella giurisprudenzadi merito: da un lato (per sostenerne l'applicabilità) si valorizza la chiaracollocazione del baricentro dei rapporti pendenti in capo al debitore inprocedura (così come accade simmetricamente per il curatore nell'ambito delfallimento)[13];dall'altro lato, al contrario, si evidenzia la natura eccezionale della normarispetto alla generale applicazione delle clausole contrattuali comportanti larisoluzione contrattuale in caso di ammissione di uno dei contraenti alconcordato preventivo[14].

Semprea questo proposito, si evidenzia infine che, mentre il dato letterale sembrerebbeprima facie deporre perl'inapplicabilità al concordato preventivo senza continuità aziendaledell'inefficacia delle clausole risolutive espresse (la regola è infattiinserita nel comma 3 dell'art. 186-bis, espressamente dedicato ai concordaticon continuità aziendale), d'altra parte tale espressa sanzione di inefficaciapotrebbe risultare superflua (e quindi valere per tutti i tipi di concordatopreventivo, con o senza continuità), in considerazione del generale impiantonormativo stabilito dall'art. 169-bis (fatto salvo dal primo comma dell'art.186-bis), che – richiamando senza distinzioni tutto l'art. 161 – si basa sulpresupposto della generale prosecuzione dei rapporti pendenti, prevedendo comeipotesi eccezionali la sospensione e lo scioglimento[15].

Avv. Nicola Traverso