Inidoneità al giudicato e determinazione della preclusione pro iudicato - Corte di Cassazione sezione IV, ordinanza 4 marzo 2015 n. 4292

Il rapporto che intercorre tra tutela cautelare e azioni a tutela del possesso, la cui natura cautelare è alquanto dubbia
martello su tavolo

Dott.ssa Zulay Manganaro 

L'ordinanza in esame investe il rapporto che intercorre tra tutela cautelare e azioni a tutela del possesso, la cui natura cautelare è alquanto dubbia. Dette azioni tipiche sono previste dal codice civile agli articoli 1168 e 1170 (rispettivamente; azione di reintegrazione e di manutenzione).

Precedentemente alla riforma del 1990, per gli aspetti procedurali più importanti, la loro disciplina contenuta nel cpc faceva rinvio agli artt. 689 e 690 (riformulati una prima volta con la novella del '90 e) ormai abrogati a decorrere dall'1.1.1993, contenuti nella sezione III e concernenti i procedimenti di denuncia di nuova opera e di danno temuto. Il secondo comma dell'art. 703 cpc, rubricato “Domande di reintegrazione e di manutenzione nel possesso”, con una prima modifica apportata dalla legge n. 353/1900, richiamava tout court la disciplina sul nuovo procedimento cautelare uniforme. La legge n. 80/2005 ha aggiunto a questa disposizione, l'inciso “ in quanto compatibili”.

Era discusso, in effetti, il richiamo degli articoli 669 bis e ss. Questo perché secondo opinione invalsa le azioni possessorie non tutelano un diritto soggettivo sostanziale vero e proprio, bensì provvedono alla tutela provvisoria di uno stato di fatto consistente nel cosiddetto jus possidendi.

Mentre la tutela possessoria ha efficacia immediata e affonda le sue motivazioni nella volontà di evitare la ragion fattasi, l'autotutela che assume rilevanza penale ai sensi degli articoli 392 e 393 cp, il jus possessionis o esercizio del potere di fatto discendente dalla titolarità di un diritto reale sul bene acquista rilevanza secondaria. Tutela che sappiamo appartenere a chi è stato spogliato, si trattasse persino del malvivente, anche contro il proprietario.

Sostanzialmente, le azioni possessorie non mirano all'accertamento giurisdizionale del rapporto possessorio poiché dettate in prima istanza a protezione di un pubblico interesse anziché a tutela della situazione soggettiva di un privato.

Se può ben dirsi che la tutela possessoria abbia il requisito dell' urgenza ed è di competenza - ai sensi dell'art. 21 cpc - del giudice monocratico presso il tribunale del luogo in cui si è realizzato il fatto denunciato (“Foro per le cause relative a diritti reali e ad azioni possessorie”), essa non presenta natura meramente cautelare né sommaria, né di conseguenza si presenta come strumentale alla tutela petitoria, ovvero alla tutela definitiva della proprietà o comunque del diritto reale in generale. Molto spesso, nella pratica, infatti il ricorrente non fa neppure richiesta di questa protezione, limitandosi a domandare la restituzione del bene, la repressione dello spoglio o della turbativa.

Sappiamo – e l'ordinanza in questione ne fa una premessa – che l'art. 703 cpc summenzionato, prima della riforma del 1990 e secondo il procedimento delle denunce, presentava una struttura bifasica: una prima fase cautelare seguita da un giudizio di merito finalizzato a ottenere pronuncia sulla fondatezza della violazione del diritto del denunciante.

Si svolgeva una prima fase sommaria e interdettale già idonea a garantire il contraddittorio e una seconda, improntata sul rito ordinario di cognizione, comunque avente a oggetto esclusivamente i presupposti della tutela reintegratoria o manutentiva, perciò sullo stato di fatto (il possesso) e non riguardante il diritto reale. Rito ordinario che poteva svilupparsi in un successivo grado di appello fino al ricorso per Cassazione.

Ne risultava una procedura assai complessa e appesantita. La fase interdettale si risolveva in una decisione superficiale basata su sommarie informazioni per le questioni di fatto, invece che in un provvedimento affidabile pur se adottato al termine di un'istruzione asciutta. A causa di mancanza di cognizione sufficiente, si faceva seguito sempre e solo sui temi possessori, limitandosi il giudice a fissare successive udienze che non richiedevano l'introduzione di una nuova domanda piuttosto che nuova procura alle liti. Così, si prevedeva pure la possibilità di ottenere una decisione attraverso l'ordinanza, considerata come provvedimento-sentenza in senso sostanziale e come tale, appellabile.

A seguito dell'intervento attuato con legge 80/2005, il sistema bifasico è divenuto solo eventuale, potendosi il procedimento arrestare alla sola fase sommaria e così all'ordinanza che la conclude oppure proseguire secondo il rito ordinario e conseguente ottenimento della sentenza impugnabile secondo gli ordinari mezzi di gravame.

L'introduzione del nuovo rito cautelare richiamato dall'art. 703 cpc ha introdotto una trattazione più completa, in contraddittorio e con atti istruttorii veri e propri, circa la fondatezza della lesione possessoria subita dal ricorrente con opportunità di riesame in sede di ordinanza e previa instaurazione del contraddittorio, del provvedimento urgente adottato con decreto inaudita altera parte

Con sentenza n. 253/1994, anche la Corte Costituzionale aveva previsto la possibilità di applicare a detta ordinanza, il rimedio del reclamo, in entrambi i casi, ovvero sia l'ordinanza venisse accolta sia fosse respinta. Il processo possessorio, con l'apparato ideato dalla novella del 1990, era – pertanto – concluso e non richiedeva l'intervento del giudice monocratico per il merito e successiva eventuale proposizione dell'appello e magari anche della Cassazione. S'identificava, in sintesi, il processo possessorio come giudizio a cognizione semplificata incentrato sul ius possidendi articolato in un doppio grado e con cognizione sommaria, nel senso di meno formale ma – in ogni caso - approfondita e completa. Al termine di questo procedimento si poteva iniziare quello petitorio. Siccome la tutela possessoria non è strumentale a quella petitoria, l'invocazione delle norme sul nuovo procedimento cautelare era qui ammissibile proprio grazie al richiamo fatto dall'art. 703 cpc, rimettendo il legislatore all'interprete, il compito di un vaglio fra quelle che fossero le norme del procedimento cautelare uniforme, applicabili. In particolar modo, gli artt. 669-sexies (“Procedimento”); 669-septies (“Provvedimento negativo”); 669- decies (“Revoca e modifica”); 669- duodecies (“Attuazione”) e 669-terdecies (“Reclamo contro i provvedimenti cautelari”). In caso di rigetto dell'azione possessoria, si condannava il ricorrente alle spese ai sensi dell'art. 669-septies mentre non trovavano applicazione alcuna – e per espressa previsione – gli artt. 669-octies e 669-novies (rispettivamente “Provvedimento di accoglimento” e “Inefficacia del provvedimento cautelare”) giacché nessuna causa di merito era da proporre. Il nuovo impianto teso a tralasciare il giudizio ordinario era approvato solo da una parte di dottrina e giurisprudenza. Per converso, una granitica posizione conservatrice considerava ineluttabile la prosecuzione del giudizio possessorio in quello ordinario, per sfociare in un giudicato sul merito possessorio.

La legge di riforma n. 80/2005 ha apportato delle modifiche all'art. 703 cpc, introducendo la clausola di compatibilità. Recita infatti, come visto sopra, il secondo comma di questa norma: “il giudice provvede ai sensi degli articoli 669 bis e seguenti, in quanto compatibili”. Pur prevedendo ancora la struttura bifasica, questa oggi è solo eventuale.

In sostanza, il provvedimento possessorio ottenuto ai sensi degli artt. 669 bis e ss. è soggetto a reclamo ex art. 669 terdecies. Nel termine perentorio di sessanta giorni dalla comunicazione del provvedimento che decide sul reclamo, è prevista la possibilità per le parti di fare istanza al giudice per la fissazione di un'udienza, probabilmente ai sensi dell'art. 183 cpc, affinchè il giudizio prosegua nelle forme ordinarie. E l'attore dovrà specificare la domanda di merito su cui verrà instaurato l'eventuale giudizio di cognizione. Se quest'ultimo è avviato, si concluderà con sentenza volta ad assorbire la misura interdittiva o, per converso, a renderla inefficace.

La norma non dice nulla, invece, sulla sorte del provvedimento in caso di mancata prosecuzione secondo il rito ordinario o nell'eventualità di una sua estinzione. La questione è se la mancata prosecuzione entro il termine perentorio faccia acquisire al provvedimento interdittivo la definitività pari al giudicato, pur non vertendo il giudizio su un vero diritto soggettivo. Si risponde – secondo opinione prevalente – in modo negativo al quesito. In effetti, non può trovare piena applicazione l'art. 2909 cc, mentre resta salva la possibilità di ricorrere al rimedio di cui all'art. 669 decies. Da ultimo, l'art. 703 non distingue tra accoglimento e rigetto della domanda di tutela possessoria, pertanto il meccanismo in esso contemplato si ritiene applicabile ad ambedue le ipotesi.

Nella presente ordinanza, “fissati i paletti” con la doverosa precisazione sull'attuale sistema previsto in ambito di tutela possessoria e meglio la possibilità che si arresti alla fase sommaria e all'ordinanza ovvero addentrarsi in un giudizio ordinario fino alla sentenza di merito “a sua volta soggetta agli ordinari mezzi d'impugnazione”, la Corte dispone che l'ordinanza emessa in sede di reclamo ex artt. 669 terdecies e 703 c. 3 cpc “in nessun caso può coniugare i requisiti della definitività e decisorietà indispensabili affinché possa essere oggetto di ricorso per Cassazione, e richiama a tal proposito una costante giurisprudenza.

La spiegazione che ne segue è semplice. Dice la Corte, delle due l'una! Infatti, o l'ordinanza è assorbita dalla sentenza che definisce il giudizio di cognizione instaurato con la richiesta di prosecuzione del giudizio ai sensi dell'art. 703 c. 4 cpc, (“Se richiesto da una delle parti, entro il termine perentorio di sessanta giorni decorrente dalla comunicazione del provvedimento che ha deciso sul reclamo ovvero, in difetto, del provvedimento di cui al terzo comma, il giudice fissa dinanzi a sé l'udienza per la prosecuzione del giudizio di merito. Si applica l'articolo 669-novies, terzo comma”); sentenza che resta l'unico provvedimento decisorio sulla domanda; oppure - in mancanza di prosecuzione del giudizio – si prospetta un'alternativa che esclude, in qualunque modo, la ricorribilità per Cassazione dell'ordinanza che decide sul reclamo.

La Corte prospetta quale prima soluzione ipotizzabile il riconoscimento all'ordinanza di una stabilità puramente endoprocessuale e un'efficacia puramente esecutiva al pari di quanto accade con le misure cautelari. Come tale, inidonea al giudicato e di conseguenza: per definizione non decisoria.

La seconda ipotesi, ritenuta preferibile dalla Corte per ragioni sistematiche, è che l'estinzione del giudizio possessorio per mancata prosecuzione nelle forme del rito ordinario, comporti una preclusione pro iudicato, come nel caso previsto dall'art. 653 cpc, c. 1, seconda ipotesi (“Se l'opposizione è rigettata con sentenza passata in giudicato o provvisoriamente esecutiva oppure è dichiarata con ordinanza l'estinzione del processo, il decreto, che non ne sia già munito, acquista efficacia esecutiva”). L'effetto di cui all'art. 653 cpc, valevole tanto per il decreto ingiuntivo quanto per l'ordinanza ex art. 186 ter cpc.

Data l'impossibilità di applicare l'art. 669 octies ultimo comma cpc - per incompatibilità – la parte che, in forza del quarto comma art. 703 cpc, abbia rinunciato a dar seguito al giudizio al fine di ottenere una sentenza sul merito possessorio, realizza una condotta acquiescente che rende irretrattabile l'ordinanza possessoria munendola di stabilità non più solo endoprocessuale bensì anche esterna e parificabile a quella della sentenza passata in giudicato. Pur se inserito tra parentesi, il capoverso dedicato a quest'ultima soluzione interpretativa, rimane - a mio avviso - di importanza assolutamente centrale nell'esprimere la massima enucleata dall'ordinanza e la sua ragione. Innanzitutto si asserisce che si tratta di interpretazione per nulla in contrasto col principio costituzionale in virtù del quale il giudicato sui diritti o sugli status esige garanzia della cognizione piena, laddove si tenga in considerazione che irrinunciabile non è “l'effettivo svolgimento di un giudizio presidiato dalle forme della cognizione piena, ma la sua possibilità” , intendendo quest'ultima come il potere della parte di abbracciare l'opzione (di far proseguire il giudizio possessorio secondo il rito ordinario) oppure rinunciare alla stessa. Accenna a titolo di esempio, all'ordinanza finale del procedimento sommario di cognizione ex art. 702 bis e ter cpc che se non appellata passa in cosa giudicata sostanziale.

Che poi si scelga per l'una o l'altra opzione, l'ordinanza in esame non è comunque ricorribile per Cassazione ai sensi dell'art. 111 Cost.

Scegliendo la prosecuzione del giudizio, perché l'ordinanza è destinata a essere rimessa in discussione in seno ad un autonomo procedimento ed è, pertanto, priva del requisito della decisorietà; non avvalendosi della possibilità di proseguirlo, perché essa è coperta dalla preclusione pro iudicato, ovvero, fenomeno analogo ma non identico al giudicato, e che si forma - tramite un procedimento sommario non cautelare - limitatamente al diritto fatto valere, senza estensione al rapporto pregiudiziale. In sintesi, si sostituisce, oltre al decreto ingiuntivo non opposto, anche in questo campo, l'efficacia del giudicato con la preclusione pro iudicato, distinguendosi il secondo dal primo sotto il profilo quantitativo (e non qualitativo), poiché vengono esclusi alcuni effetti oggettivi o soggettivi propri del giudicato ordinario.

Cassazione ritiene non si possano dedurre argomenti contrari rispetto alla conclusione raggiunta per il solo fatto che – nel caso di specie – il Tribunale abbia statuito sulle spese. Di notevole importanza è, secondo la Suprema Corte, che con la nuova disciplina, la scelta della prosecuzione con giudizio di cognizione piena è a istanza di parte e non dipende, per contro, dall'ordinanza interinale del giudice che provveda a fissare d'ufficio l'udienza ex art. 183 cpc. L'assimilazione di tale ordinanza alla sentenza non è “predicabile” se non a causa del e limitatamente al capo sulle spese. Nel caso sottoposto alla Corte, questo capo non è neppure coperto da specifico motivo d'impugnazione.

Alla luce di quanto sopra, il ricorso per cassazione contro l'ordinanza col quale il Tribunale, in composizione collegiale, accoglieva il reclamo ex art. 669-terdecies cpc contro un provvedimento emesso dal medesimo ufficio in un procedimento possessorio, reintegrando nel compossesso di un fabbricato e di un terreno, i denuncianti lesi, è, in questo modo, dichiarato inammissibile.

Dott.ssa Zulay Manganaro 
Tel +41 79 2798248 
email: mez@mdpassociati.ch 
zulay.menotti@bluewin.ch

Cassazione Civile, testo ordinanza 4292/2015
(26/03/2015 - Dott. Zulay Manganaro)
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