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Disapplicazione in sede giurisdizionale delle norme dalla spending review in contrasto con la normativa comunitaria.

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di Gerolamo Taras - “Né la natura transitoria della norma né tanto meno la finalità di risparmio per le finanze pubbliche in periodo di necessaria “spending review” consentono la violazione della normativa comunitaria e la connessa distorsione delle regole concorrenziali”.

E' quanto stabilito dal Consiglio di Stato (Sezione Terza, Sentenza n. 01486/2014 del  27/03/2014) che ha respinto il ricorso proposto da Hc Hospital Consulting S.p.A., contro Elettronica Bio Medicale Srl, nei confronti dell' Azienda Sanitaria Locale N.7 di Carbonia, per la riforma della sentenza del T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI: SEZIONE I n. 00361/2013, concernente l' affidamento di servizi integrati per la gestione delle apparecchiature elettromedicali.


La Asl n. 7 di Carbonia, attenendosi a quanto disposto dall' art. 1 del d.l. 6 luglio 2012 n. 95 (spending review), che prorogava le convenzioni le Convenzioni Consip, deliberava il rinnovo dell' adesione alla convenzione CONSIP SIGAE 3 e affidava quindi, senza gara, i detti servizi alla società H.C. Hospital Consulting S.p.A. (aggiudicataria della   gara comunitaria a procedura aperta,  indetta da Consip, per le Pubbliche Amministrazioni nei territori delle regioni di Umbria, Marche, Abruzzo, Lazio, Campania e Sardegna).


Occorre rilevare che l' Asl, in quanto Ente del per il servizio sanitario nazionale, come riconosciuto anche dai Giudici di primo grado, era obbligata  ad utilizzare gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla CONSIP, ai sensi  dell'  15 comma 13 lett. d) del d.l. 6 luglio 2012 n. 95, cvt. in l. 7 agosto 2012 n. 135 d)…gli enti del servizio sanitario nazionale … utilizzano, per l'acquisto di beni e servizi relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma CONSIP, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa CONSIP, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell'articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296. I contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa.»


Contro la delibera del direttore generale dell' ASL, che disponeva l'adesione alla Convenzione CONSIP, prorogata ex decreto n. 95/2012 presentava ricorso al TAR la società Elettronica Bio Medicale. Secondo la ricorrente,  l'estensione ex lege disposta dall'art. 1 del d.l. n. 95/2012 della durata delle convenzioni CONSIP, configura un affidamento senza gara, in palese contrasto con le norme di diritto europeo ( articoli 28 e 31 della direttiva 2004/18/CE). Di qui, sempre secondo la ricorrente, la necessità di disapplicare la norma del decreto-legge cit., sia da parte dell'amministrazione appaltante, sia da parte del giudice (in sede giurisdizionale).


Il TAR accoglieva il ricorso presentato dalla società Elettronica Bio Medicale Srl, nella considerazione  che  l'art. 1, del d.l. n. 95/2012, contemplasse degli affidamenti diretti senza gara, nella parte in cui disponeva che «le quantità ovvero gli importi massimi complessivi» delle convenzioni CONSIP «sono incrementati in misura pari alla quantità ovvero all'importo originario, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione stessa, ove questa intervenga prima del 31 dicembre 2012»; ovvero che «La durata delle convenzioni di cui al precedente comma 15 è prorogata fino al 30 giugno 2013, a decorrere dalla data di esaurimento della convenzione originaria»).


“Ne deriva come conseguenza che tali disposizioni di legge debbono essere disapplicate, per il rilevato, puntuale, contrasto con le norme del diritto europeo sopra evocate; con l'ulteriore conseguenza della illegittimità dei provvedimenti impugnati; nonché, ai sensi dell'art. 121, comma 1, della inefficacia dell'ordinativo di fornitura e del relativo contratto stipulato tra la A.S.L. n° 7 di Carbonia e la società H.C. Hospital Consulting S.p.A.. , per quanto concerne le prestazioni ancora da eseguire alla data di pubblicazione della presente sentenza”.


 Il Consiglio di Stato ha seguito il ragionamento dei Giudici di primo grado: la proroga delle forniture disposte dall' art. 1 del d.l. 95/2012 è contraria all'ordinamento comunitario.


“Le norme di cui agli articoli 28 e 31 della direttiva 2004/18/CE, … precludono la possibilità di affidare contratti pubblici di servizi e forniture senza procedure di gara ad evidenza pubblica. Come ha sostenuto costantemente la Corte di Giustizia UE «ai sensi di detto art. 28, le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad aggiudicare i loro appalti pubblici facendo ricorso vuoi alla procedura aperta o ristretta, vuoi, nelle circostanze specifiche espressamente previste all'art. 29 della direttiva 2004/18, al dialogo competitivo, vuoi ancora, nelle circostanze specifiche espressamente elencate agli artt. 30 e 31 della medesima direttiva, ad una procedura negoziata. L'aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non è autorizzata dalla detta direttiva» (così Corte giustizia CE, sez. III, 10 dicembre 2009, nella causa C-299/08, al punto 29)”.


Tale proroga contrasta con il diritto comunitario e, come correttamente affermato dalla sentenza impugnata, va disapplicata dal giudice nazionale secondo l'insegnamento della Corte di Giustizia e della Corte costituzionale.


La normativa in parola viola, infatti, gli artt. 28 e 31, Dir 2004/18 CE, che precludono la possibilità di affidare contratti pubblici di servizi e forniture senza procedure di gara a evidenza pubblica … L'aggiudicazione di appalti pubblici mediante altre procedure non è autorizzata dalla detta direttiva» (Corte di Giustizia CE, sez. III, 10 dicembre 2009, causa C-299/08, punto 29). Né a diverso avviso conduce la considerazione di parte appellata in ordine alla natura transitoria ed emergenziale delle norme in questione.

E' consentito di ricorrere ad una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara, solo nei casi espressamente individuati dagli artt. 30 e 31 della Direttiva.

Nella fattispecie in questione il citato art. 31, comma 1, n. 4, lett. b) consente il rinnovo dell'affidamento ricorrendo alla procedura negoziata solo quando ricorrono le condizioni ivi indicate tra le quali rileva che la possibilità del rinnovo sia indicato “sin dall'avvio del confronto competitivo” e l'importo totale previsto per la prosecuzione sia individuato nel bando.


Aggiungiamo che la norma comunitaria è stata recepita nell' art. 57, comma 5 lettera b decreto legislativo 163/2006 come da ultimo modificato dall' art. 1, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 113 del 2007.

 

Sentenza n.01486/2014 del 27/03/2014
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(02/04/2014 - Gerolamo Taras)
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