Tutte le imprese, anche se piccole o agricole, sono soggette alla disciplina della concorrenza. Si ha concorrenza quando più operatori economici presenti nel mercato rispondono alla medesima domanda di beni e servizi.
La concorrenza perfetta
La concorrenza perfetta, in cui vi è informazione e trasparenza di mercato, libertà di ingresso e assenza di barriere è, tuttavia, una realtà utopica, contrastata quasi sempre da concentrazioni e pratiche limitative, dalla distribuzione disomogenea delle risorse, dalla più o meno agevole mobilità della manodopera e da una serie di ulteriori ostacoli soggettivi e oggettivi.
Non sempre, tuttavia, tali aspetti sono negativi per il mercato, ma una loro corretta gestione può anzi favorirne lo sviluppo. A tal fine, il legislatore italiano consente delle limitazioni legali della concorrenza per fini di utilità sociale, la creazione di monopoli in determinati settori, le limitazioni negoziali che non ledano la libertà di iniziativa economica. In ogni caso mai la struttura concorrenziale del mercato può essere pregiudicata in maniera rilevante, dovendosi sempre preservare la libertà di iniziativa economica privata di cui all'art. 41 Cost..
Comportamenti che ledono la concorrenza
I comportamenti pericolosi per la struttura concorrenziale, posti sotto il controllo della disciplina antimonopolistica nazionale e europea, sono le intese restrittive della concorrenza, l'abuso di posizione dominante e le concentrazioni.
Le intese restrittive della concorrenza
Le intese sono dei comportamenti mediante i quali le imprese limitano la propria libertà di azione sul mercato, che si estrinsecano in accordi, in deliberazioni di consorzi, associazioni di imprese e organismi similari e in pratiche concordate.
Tali comportamenti non sono sempre vietati ma si pongono in contrasto con l'ordinamento, e sono conseguentemente nulle, solo quelle intese che hanno come oggetto o effetto di impedire, restringere o falsare la concorrenza in maniera consistente. Anche queste, peraltro, possono essere temporaneamente autorizzate al ricorrere di determinate condizioni e purché non venga eliminata la concorrenza da una parte sostanziale del mercato.
L'abuso di posizione dominante
L'abuso di posizione dominante è quel fenomeno che si verifica quando un'impresa è in grado di esercitare una forte influenza e agire senza preoccuparsi della concorrenza nel mercato nazionale o europeo o in una sua parte rilevante e sfrutta tali potenzialità in maniera abusiva, pregiudicando la concorrenza effettiva e, di conseguenza, i concorrenti e i consumatori.
Sono considerate ipotesi di abuso di posizione dominante e, conseguentemente, sanzionate in via pecuniaria, con l'ordine di cessazione e, talvolta, con la sospensione dell'attività di impresa: l'imposizione di prezzi o condizioni contrattuali ingiustificatamente gravosi; l'impedire o il limitare la produzione, gli sbocchi e gli accessi al mercato e lo sviluppo tecnico; l'applicazione di condizioni oggettivamente diverse dinanzi a prestazioni equivalenti.
Oltre all'abuso di posizione dominante è vietato anche l'abuso dello stato di dipendenza economica di altra impresa, punito con la nullità del relativo patto, il risarcimento danni e, se vi è compromissione della concorrenza, con le medesime sanzioni previste per l'abuso di posizione dominante.
Le concentrazioni
Le concentrazioni possono essere giuridiche o economiche e si hanno, rispettivamente, quando due o più imprese si fondono in un'unica impresa o, pur continuando a conservare la propria identità giuridica, si fondono solo da un punto di vista economico. Esse sono illecite quando comportano una grave alterazione della concorrenza; in tal caso l'unica sanzione prevista è data dal risarcimento del danno, mentre non è contemplata la nullità.
La disciplina delle concentrazioni si applica anche quando due o più imprese costituiscono un'impresa societaria comune se lo scopo principale dell'operazione è il coordinamento dei loro comportamenti concorrenziali.
Non si ha concentrazione quando le imprese che partecipano alle operazioni tipizzate fanno parte di un medesimo gruppo e quando una banca o un'impresa finanziaria acquistano il controllo su un'impresa per rivenderla sul mercato ma non esercitano il diritto di voto per il periodo in cui sono in possesso delle azioni.
Limitazioni della concorrenza
Nonostante l'ordinamento miri a preservare la libera concorrenza, in taluni casi e al ricorrere di determinati presupposti, la libera concorrenza può essere limitata dai poteri pubblici, in via legislativa e in via contrattuale.
Le limitazioni pubblicistiche
Per il perseguimento di fini di utilità sociale può accadere, e spesso accade, che i pubblici poteri, per mezzo di interventi legislativi ordinari, regolamentino l'attività di iniziativa economica privata limitando la libertà di concorrenza.
Ad esempio, può prevedersi che l'accesso al mercato da parte di alcune imprese (quali, ad esempio, quelle bancarie o assicurative) sia subordinato alla concessione di un'apposita autorizzazione o concessione amministrativa.
Può, inoltre, accadere che i prezzi di determinati beni o servizi siano sottoposti a controllo da parte dei pubblici poteri o addirittura fissati in via imperativa, come accade per i giornali. Non è poi infrequente che nei confronti di quelle imprese che operano in settori particolarmente delicati, come gli istituti di credito, sia predisposto uno strutturato sistema di controlli da parte della pubblica amministrazione e ad essa siano conferiti anche poteri di indirizzo.
Infine la tutela dell'interesse generale può legittimare, benché solo in settori determinati, la creazione di monopoli pubblici, la cui riserva di attività deve necessariamente essere disposta con legge ordinaria. Con riferimento al monopolio legale occorre specificare che, pur non trovando applicazione la disciplina relativa alla concorrenza, il monopolista ha l'obbligo di contrarre con chiunque ne faccia richiesta e deve rispettare la parità di trattamento tra i richiedenti.
Le limitazioni legali
Limitazioni della concorrenza sono poi previste dal legislatore per assicurare il corretto svolgimento o la corretta esecuzione di un determinato contratto e tutelare interessi patrimoniali privati.
Si tratta, nello specifico, del divieto di concorrenza che ricade in capo a chi aliena un'azienda commerciale e in capo ai soci a responsabilità illimitata di società di persone o agli amministratori di società di capitali relativamente alle attività svolte dalla società; dell'obbligo di fedeltà gravante in capo al prestatore di lavoro nei confronti del proprio datore di lavoro in pendenza del rapporto; del diritto di esclusiva reciproca che interessa il contratto di agenzia.
Il fatto di essere previste in via legale non rende necessaria un'espressa pattuizione per ritenere applicabili tali limitazioni, ma esse possono comunque essere derogate convenzionalmente.
Le limitazioni convenzionali
L'art. 2596 c.c. consente una limitazione della concorrenza in via convenzionale, purché i patti relativi siano redatti per iscritto, siano relativi a un ambito territoriale o un'attività ben determinati e abbiano una durata massima di cinque anni.
I patti con i quali si limita convenzionalmente la concorrenza possono essere innanzitutto dei contratti autonomi aventi per oggetto esclusivamente la limitazione unilaterale o reciproca della concorrenza. Mentre nel primo caso è fuori discussione l'applicazione dell'art. 2596 c.c., lo stesso non può dirsi per le limitazioni reciproche, definite intese o cartelli, le cui finalità possono essere perseguite anche con la stipulazione di un contratto di consorzio, per il quale non è previsto alcun limite di durata.
La limitazione convenzionale della concorrenza può poi avvenire anche attraverso patti accessori a contratti con oggetto diverso e più ampio. Anche in questo caso la limitazione può essere unilaterale o reciproca e può essere, inoltre, concordata a prescindere dal fatto che gli imprenditori siano diretti concorrenti. Esempi di patti accessori, tipizzati dal legislatore, sono: il patto di preferenza a favore del somministrante, la clausola di esclusiva che può essere inserita nel contratto di somministrazione, il patto di non concorrenza limitativo dell'attività del lavoratore successiva all'estinzione del contratto di lavoro o di quella dell'agente successiva all'estinzione del contratto di agenzia.
Posta questa distinzione, occorre specificare, con riferimento alle limitazioni convenzionali della concorrenza attraverso patti accessori, che il limite massimo di cinque anni di durata si applica soltanto alle clausole innominate che prevedono limitazioni che non sono funzionali al tipo di contratto cui accedono.