Il reato può essere sia consumato che solo tentato. In entrambi i casi può venire in rilievo in ambito penale, sebbene in misura diversa.
La consumazione del reato
La consumazione del reato indica la compiuta realizzazione dell'iter in cui si riproduce il proposto criminoso dell'autore del reato. Lo stesso a seconda dei casi può articolarsi in plurime fasi:
- ideazione;
- preparazione;
- esecuzione;
- consumazione.
Il concetto di consumazione deve essere tenuto distinto da quello di perfezionamento. In particolare, il perfezionamento presuppone l'integrazione di tutti gli elemento costitutivi essenziali previsti dalla norma incriminatrice; la consumazione, invece, coincide con il momento in cui l'offesa al bene giuridico tutelato raggiunge il suo massimo livello di gravità e la sua completa estensione.
Di regola consumazione e perfezionamento coincidono. Tuttavia, la distinzione tra queste due figure rileva:
- nei delitti aggravati dall'evento;
- nei reati di durata (reato permanente, abituale e a consumazione prolungata).
In questi casi il perfezionamento, che è già sufficiente ad escludere il tentativo, non esaurisce la lesione del bene giuridico tutelato che viene approfondita per effetto di successivi atti che spostano in avanti il momento della consumazione coincidente con la cessazione della condotta.
Il tentativo
L’articolo 56 c.p. prevede accanto al delitto consumato anche una tipica ipotesi in cui la condotta criminosa, pur posta in essere validamente da parte dell’agente, non determina il risultato sperato. Si tratta del cd. delitto tentato, che si realizza, più precisamente, sia quando la condotta criminosa dell’agente non è stata portata a termine (tentativo incompiuto) sia quando la condotta, pur essendo stata portata a termine, non ha prodotto l'evento eziologicamente connesso alla stessa (tentativo compiuto).
Esempio del primo caso è il ladro che, sorpreso mentre ruba, scappa senza portare con sé la refurtiva, mentre esempio del secondo caso è Tizio che spara contro Sempronio per ucciderlo, ma il proiettile colpisce Sempronio senza ucciderlo.
Secondo la dottrina dominante, il delitto tentato configura una fattispecie autonoma di reato derivante dal combinato disposto dell'art. 56 c.p. con la singola fattispecie di parte speciale.
Caratteristiche del tentativo
Caratteristiche del delitto tentato sono l'idoneità e l'univocità degli atti posti in essere dall’agente.
La prima consiste nella effettiva potenzialità offensiva degli atti rispetto al bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice. La valutazione dell'idoneità degli atti è riservata ad una prognosi postuma che deve essere compiuta dal giudice ex ante, in concreto e alla luce delle circostanze conosciute o conoscibili dal soggetto agente al momento del compimento degli atti lesivi.
Anche carattere dell'univocità va analizzato da un punto di vista oggettivo. In particolare l'attività concretamente compiuta dal soggetto agente deve presentare una consistenza tale da manifestare l'intenzione dell'agente secondo l'id quod plerumque accidit.
La pena per il delitto tentato
La punizione del delitto tentato trova giustificazione nell’intento dell’ordinamento di prevenire l’esposizione a pericolo dei beni giuridicamente protetti.
Tuttavia, al delitto tentato viene applicata una pena inferiore rispetto a quella prevista per il reato perfetto (quello consumato) e ciò in quanto, sotto l’aspetto sostanziale, si è in presenza di un reato "imperfetto".
Secondo la dottrina maggioritaria la diminuzione della pena conseguente all'applicazione del tentativo deve essere eseguita sulla forbice edittale prevista in astratto per la fattispecie di reato che rileva nella situazione concreta.
Viene , quindi, superata l'originaria impostazione che articolava il sistema di applicazione del delitto tentato in un giudizio bifasico. Secondo il suddetto orientamento, infatti, il giudice dapprima avrebbe dovuto provvedere alla determinazione della pena prevista per l'ipotesi consumata , per poi applicare successivamente la diminuzione descritta dall'art. 56 c.p. Tale assunto implicava una valutazione artificiosa, imponendo al giudice di prospettarsi una situazione ipotetica e distante da quella sussistente nel caso concreto.
Desistenza volontaria e recesso attivo
Il terzo e quarto comma dell’art. 54 c.p. disciplinano le ipotesi della desistenza volontaria e del recesso attivo.
In particolare, al terzo comma è stabilito che “se il colpevole volontariamente desiste dall’azione, soggiace soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso" mentre al quarto comma è stabilito che “se volontariamente impedisce l’evento, soggiace alla pena stabilita per il delitto tentato, diminuita di un terzo".
Le due figure vengono distinte in base a un criterio ex post che prende in considerazione l’esaurimento o meno dell’azione esecutiva posta in essere dal soggetto agente.
Sulla base di tale criterio, si ha la desistenza quando il soggetto agente non ha portato a termine l’azione criminosa che pertanto viene dallo stesso interrotta di sua spontanea volontà (tentativo incompiuto) ; si ha invece recesso attivo tutte le volte in cui l’azione è compiutamente realizzata ma il soggetto attivo riesce ad impedire il verificarsi dell’evento lesivo (tentativo compiuto). La desistenza, pertanto, opera quale causa di esclusione della punibilità, mentre il recesso attivo rappresenta una circostanza attenuante comune.
Per essere efficaci, sia la desistenza che il pentimento operoso debbono rivestire il carattere della volontarietà.