Uno dei temi particolarmente in discussione negli ultimi anni è quello relativo all'affidamento dei figli in caso di separazione, divorzio o cessazione della convivenza more uxorio dei genitori.
La vivacità del dibattito è dovuta non solo alla triste evidenza dell'aumento dei casi di rottura dell'unità familiare, ma anche dall'entrata in vigore, peraltro con efficacia retroattiva, della legge 8 febbraio 2006 n. 54. Quest'ultima, come vedremo, persegue come scopo principale la responsabilizzazione dei genitori in merito ai propri doveri verso la prole, scongiurando il rischio di confondere il fallimento del progetto di coppia con gli obblighi come padre o come madre, che persistono anche dopo una separazione o un divorzio.
L'affidamento dei figli prima della riforma
Nonostante i progressi intervenuti a tutela dei figli, tuttavia, specie negli ultimi decenni, da più parti si è lamentata l'inconciliabilità dell'assetto normativo e, soprattutto, della prassi con i principi sanciti dall'art. 30 della Costituzione ("è dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio") e dagli articoli 9 e 18 della legge 176/1991, che ha ratificato la Convenzione di New York sui diritti del fanciullo.
Queste ultime norme impongono di evitare che il fanciullo sia "separato dai suoi genitori contro la loro volontà a meno che le autorità competenti non decidano, sotto riserva di revisione giudiziaria e conformemente con le leggi di procedura applicabili, che questa separazione è necessaria nell'interesse preminente del fanciullo". Anche in quest'ultima ipotesi, peraltro, è diritto del figlio, di regola, "intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i genitori", poiché "entrambi i genitori hanno una responsabilità comune per quanto riguarda l'educazione del fanciullo".
Le criticità
L'enunciazione di questi principi appariva in evidente contrasto rispetto alla realtà concreta e ai dati scaturiti da indagini appositamente svolte. In base a un rapporto (ISTAT, Rapporto annuale - Affidamento dei figli minori nelle separazioni e nei divorzi, Roma, 2003), l'affidamento esclusivo alla madre era disposto, salva restando l'analisi degli sviluppi che si avranno dopo la riforma del 2006, nell'84% dei casi contro il 3,8% dei figli affidati al padre a seguito di separazione e al 5,7% di figli affidati al padre nei procedimenti di divorzio, restando ipotesi del tutto marginale l'affidamento a terzi (meno dell'1% dei figli coinvolti tanto nelle separazioni quanto nei divorzi).
I padri, dunque, venivano, di fatto, privati del loro diritto-dovere di educare la prole e, se svantaggiati economicamente rispetto alla madre affidataria, perfino sollevati da doveri di tipo patrimoniale. Non solo: il diritto di visita del figlio da parte del padre era mediamente circoscritto a due fine settimana al mese e a 15 giorni in estate, solo nel 22,2 % dei casi era stabilita la visita settimanale e nel 15,8% dei casi quella giornaliera. Siffatta situazione ha stimolato la proliferazione di associazioni e comitati per la tutela dei diritti di padri separati e divorziati e, anche grazie a loro, agli inizi del 2006 è finalmente approdata in Parlamento la legge che segnerà, almeno basandoci sulle premesse, una vera e propria svolta in materia.
L'affidamento dei figli nel codice civile
La stesura originaria del codice civile del 1942, partendo dal principio fondamentale dell'indissolubilità del matrimonio, consentiva esclusivamente la separazione personale e solo in caso di colpa di uno dei coniugi, prescrivendo che la prole fosse affidata a quello dei due risultato "senza colpa".
Per quanto concerne la decisione del giudice circa il genitore meritevole del delicato compito di educazione e di mantenimento, si è dovuto attendere il 1970 - la legge sul divorzio - per assistere alla sostituzione del criterio appena visto, basato sulla condotta e sulla personalità dei coniugi, con uno fondato sulla tutela, in via prioritaria, dell'interesse morale e materiale dei figli. La stessa legge che ha introdotto in Italia il divorzio ha sancito, infatti, tale basilare e tuttora vigente principio, che è stato esteso anche all'istituto della separazione già dopo pochi anni, con la legge di riforma del diritto di famiglia (legge 21 maggio 1975 n.151).
La legge n. 54 del 2006
La legge n. 54 del 2006 consacra definitivamente nel diritto positivo il cambiamento di prospettiva circa il ruolo di genitori e figli in ipotesi di crisi coniugale: entrambi i genitori sono parimenti titolari del diritto-dovere al mantenimento della prole, alla sua educazione, ad agire per il conseguimento del benessere psicofisico dei figli.
Il nuovo principio di bigenitorialità ha finalmente posto sul medesimo piano le figure di entrambi i genitori, escludendo che quello non convivente possa essere in qualsiasi modo penalizzato (ma richiedendo, d'altra parte, il medesimo contributo e impiego di responsabilità da parte di tutti e due). Ciò ha consentito senza dubbio di conservare, sia sul piano giuridico che psicologico - a seguito dei cambiamenti delle abitudini e dello stile di vita di una società dinamica quale è quella attuale - un clima di equilibrio e rispetto all'interno del quale la crescita armoniosa dei figli assume ruolo centrale.
L'affidamento, di regola, da esclusivo passa ad essere condiviso, salvo comprovate necessità dovute dall'esigenza di protezione dei minori. Ad entrambi i genitori sono riconosciuti eguali ed idonei strumenti di tutela del proprio diritto: ciascun genitore può sempre rivolgersi al giudice per denunciare la sopravvenienza di fatti nuovi, nonché per chiedere la cessazione di un comportamento molesto da parte dell'altro.
Figure centrali dell'intero procedimento di separazione e divorzio, per quanto riguarda l'affidamento dei figli, sono io genitori, ai quali è ora lasciato ampio spazio di negoziazione. Il giudice dovrà tener conto del loro volere, sempre entro i limiti oggettivi dell'interesse della prole.
Viene, infatti, sottolineato con favore la nuova centralità del diritto dei figli ad essere ascoltati fin dalla fase presidenziale e a mantenere contatti con entrambi i genitori, i quali sono fortemente stimolati a rapportarsi l'un l'altro con serenità, maturità e spirito di collaborazione, magari anche grazie all'intervento di organi di mediazione familiare. Si acclama, in particolare, la tendenziale eliminazione dei limiti di visita per i genitori non affidatari e l'estensione della tutela anche ai figli dei genitori non coniugati, i quali erano stati in precedenza del tutto trascurati dall'ordinamento.
Inoltre, ruolo primario è stato concesso anche alle società di mediazione familiare, veri e propri centri di mediazione composti da professionisti in grado di aiutare i genitori nel processo di separazione, guidando gli stessi nella stipulazione di accordi pacifici che investono sia la sfera degli interessi relazionali che di quelli patrimoniali della famiglia.
Recente giurisprudenza si è poi pronunciata circa la possibilità della doppia residenza a favore del figlio: se l'affidamento è condiviso, infatti, uno dei due genitori non deve rimanere penalizzato dal fatto di acquisire un domicilio diverso rispetto all'effettiva ubicazione della casa familiare. Tale possibilità ha trovato accoglimento solo a livello giudiziale, mentre è ancora al vaglio un disegno di legge in questo senso.
La legge 219 del 2012
Infine, la legge 10 Dicembre 2012, n. 219 ha fatto venir meno qualsiasi differenza prima esistente tra figli naturali e figli legittimi, cancellando letteralmente tali aggettivi da ogni riferimento normativo. I figli in quanto tali sono uguali e nemmeno la legge permette più discriminazioni, seppur formali, nei rapporti tra questi ed i genitori.
Efficacia retroattiva della legge 54/2006
Il sistema instaurato con la riforma avrebbe creato disparità, che sarebbero state, probabilmente, oggetto di questione di legittimità, tra i "protagonisti" di procedimenti ormai conclusi e le parti di procedimenti ancora pendenti.
Per evitare una evidente discriminazione in una materia così delicata, il legislatore ha deciso di superare le resistenze opposte da quanti temevano un ingolfamento della macchina giudiziaria: l'art. 4 della legge n. 54/2006 ha esteso il proprio ambito di applicazione, oltre che alle "famiglie di fatto", anche a tutti procedimenti di separazione, di divorzio e di nullità del matrimonio passate in giudicato.
La differenza rispetto ai procedimenti in corso è che, mentre per quest'ultimi l'applicazione delle nuove norme è automatica, per i procedimenti conclusi ciascuno dei genitori ha facoltà di proporre un apposito ricorso per ottenere la modifica dei provvedimenti relativi alla prole e ai coniugi, che sarà deciso in camera di consiglio, quindi con minori formalità, senza, peraltro, la necessità di allegare alla domanda di modifica dei provvedimenti alcuna prova di sopravvenienza di fatti che legittimino la richiesta stessa.