Alternative dispute resolution act, l'esperienza del Ghana quale modello di riferimento per lo sviluppo delle ADR in Africa e in altri paesi

Alternative Dispute Resolution in Africa

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Le ADR non sono un concetto nuovo per gli Stati africani. Già prima del colonialismo, i villaggi e le tribù si avvalevano di metodi di risoluzione delle controversie, risoluzioni consuetudinarie che cercavano il consenso e il compromesso socialmente sancito. Un tipico ideale della giustizia dei villaggi africani, spesso indicato come fonte di ispirazione per le ADR, era la "riunione sotto l'albero", in cui le liti insorte venivano risolte attraverso il benestare della società e la giustizia riparativa.

La legge consuetudinaria era generalmente non scritta e veniva considerata come la norma accettata all'interno della comunità. Gli anziani o il capo del villaggio assumevano il ruolo di arbitro e risolvevano le questioni perseguendo il raggiungimento di un accordo che tenesse conto non solo delle ragioni delle parti, bensì del bene dell'intera comunità; a tale scopo la risoluzione delle controversie consuetudinarie non era privata, al fine di favorire la socializzazione e l'integrazione di tutti. Con la colonizzazione, l'adozione dello stato di diritto e del sistema giudiziario occidentale hanno sostituito i sistemi di diritto consuetudinario, nonostante quest'ultimo abbia continuato ad essere adottato nei sistemi informali e nei tribunali minori, coesistendo così sia la risoluzione tradizionale delle controversie che i canali legali formali. Questo spiega perché i sistemi giuridici e i contesti sociali delle nazioni africane sono molto diversi da quelli occidentali: sistemi giuridici complessi che applicano sia il diritto statale implementato dai colonizzatori circa un secolo fa, sia il diritto consuetudinario. L'Africa ha adottato le ADR dai Paesi occidentali, dove sono intese come "alternativa" alla legge. Tuttavia, mentre i Paesi occidentali hanno principalmente un sistema legale, molti Paesi africani sono nazioni pluraliste, il che significa che i concetti tradizionali di risoluzione delle controversie sono già in vigore, laddove le moderne ADR devono integrarli [1].

Il contesto storico delle ADR in Africa

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Negli ultimi due decenni, le ADR sono state implementate in tutta l'Africa, in particolare nei Paesi democratici emergenti, per fornire un maggiore accesso alla giustizia, dando risposta all' aumento dei tassi di contenzioso e delle cause arretrate. L'uso del diritto consuetudinario per risolvere le controversie dimostra la capacità delle nazioni africane di adottare i metodi tradizionali in modo più diretto e commerciale, ove il termine "commerciale" è stato interpretato in modo ampio: "Questioni derivanti da tutti i rapporti di natura commerciale, siano essi contrattuali o meno..., la semplice fornitura o lo scambio di beni e servizi". Di conseguenza, le ADR possono essere applicate anche su piccola scala e portare benefici alle relazioni tra i villaggi.

Ciò è evidente nella Costituzione dell'Uganda del 1995, che ha incorporato il diritto consuetudinario nel processo, imponendo la riconciliazione per tutte le controversie commerciali e, nella legge sull'arbitrato e la conciliazione del 2000, che ha statuito nuovi poteri per i giudici che possono inviare i casi alla mediazione.[2] Il problema maggiore in Africa è l'arretratezza dei tribunali. Molti giudici hanno più di cento casi al giorno e, l'impossibilità di giudicare, porta a ritardi e a una giustizia insufficiente. Le ADR emergono di conseguenza quale canale sempre più popolare al di fuori delle procedure formali per risolvere le controversie in modo tempestivo, ripristinando il senso di giustizia delle parti, in particolare per risolvere le controversie meno gravi. Soprattutto in Africa, dove le situazioni di post-conflitto e di fragilità sono comuni, una risoluzione delle controversie in tempi brevi è essenziale, dal momento che in assenza di metodi tempestivi, accessibili, convenienti e affidabili, i conflitti insorti possono creare un sistema di violenza e giustizia vigilante, ovvero le azioni di una singola persona o di un gruppo di persone che pretendono di far rispettare la legge ma non hanno l'autorità legale per farlo. Il termine può anche descrivere uno stato generale di disordine o di illegalità, in cui gruppi di persone in competizione tra loro pretendono di far rispettare la legge in una determinata area.[3] Numerosi sono oggi gli Stati africani che hanno un sistema giuridico duale, variando da sforzi consolidati e complessi, come in Sudafrica, Nigeria, Egitto e Ghana, a sforzi emergenti e semplici, come in Benin. Molti Paesi hanno sviluppato pratiche ADR nel proprio settore commerciale e hanno emanato una legislazione per ridurre le controversie giudiziarie.[2] Laddove non siano disponibili soluzioni specifiche per ogni Paese, le istituzioni regionali spesso intervengono per colmare le lacune e, i primi utilizzi delle moderne ADR, hanno riguardato prevalentemente i conflitti etnici violenti.[3] Con l'implementazione delle ADR nei sistemi di risoluzione delle controversie locali, è emersa ed ha assunto rilievo l'intersezione tra i processi consuetudinari e quelli "moderni", laddove i primi si perdono per venire incorporati nei secondi. Va inoltre considerata la significativa differenza tra i due sistemi, sottesa ai valori occidentali di individualismo, riservatezza e neutralità. Mentre infatti la cultura occidentale è sostanzialmente individualista, i Paesi africani incarnano una cultura collettiva e "Le ADR nelle società tradizionali non possono essere comprese senza introdurre la struttura della società, le relazioni tra i gruppi e in particolare la relazione tra l'individuo e il gruppo". Nonostante la "frizione" tra risoluzione tradizionale e moderna delle controversie, i due sistemi non devono necessariamente escludersi a vicenda. Le ADR sono infatti efficaci nel guidare la costruzione della pace e la risoluzione dei conflitti sia a livello interpersonale che comunitario. Diminuendo la sfiducia nel sistema giudiziario e minimizzando la necessità percepita di farsi giustizia da soli, le ADR riducono, nella pratica, la violenza e il conflitto intrinseci. L'idea che le ADR potessero essere un potente strumento di riforma nei paesi in via di sviluppo è emersa dagli ideali di alcuni dei primi sostenitori delle ADR, prevalentemente antistatali e pro-empowerment della comunità, che cercavano giustificazione nelle tradizioni popolari, comunitarie o rurali delle proprie società, traendo ispirazione da ciò che percepivano quali virtù degli approcci tradizionali alla risoluzione delle controversie.[4]

Alternative Dispute Resolution Act - Act 798/2010: l'esperienza del Ghana

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Il Ghana è considerato il pioniere dei moderni programmi ADR e del processo di mediazione. Il processo legale formale del Paese presentava molti problemi comuni a tutti i paesi africani: inefficienza, costi elevati, casi arretrati, risorse insufficienti e corruzione, problemi che sono stati la forza motrice per lo sviluppo delle moderne ADR. Dal 2005 le Magistrate's Courts del Ghana offrono una risoluzione alternativa delle controversie (ADR), collegata al tribunale, per le parti coinvolte in una lite che optano per una soluzione amichevole attraverso la mediazione. Lo strumento si è rivelato accessibile, soddisfacendo il desiderio popolare di un processo equilibrato, teso "alla ricerca della verità" e funzionale ad ottenere accordi esecutivi. Tuttavia, nel tempo si è rivelato meno efficace di quanto ci si aspettasse, dal momento che i mediatori hanno incontrato una notevole resistenza nel raggiungimento di un accordo. Se da un lato, nelle moderne mediazioni, in linea con i valori popolari, ove le parti sottolineano l'importanza di un processo equilibrato di ricerca della verità, il fatto che gli accordi possano essere applicati dai tribunali come sentenze di consenso, ha fornito la garanzia della sicurezza della procedura quanto un processo in tribunale, dal momento che una delle motivazioni primaria per adire il tribunale è ottenere un rimedio particolare ed esecutivo, dall'altro, l'enfasi posta sulla ricerca di un compromesso, a "scapito" dei diritti legali, non ha riverberato né con un gran numero di parti in causa né con una convinzione generale sulla necessità di "accettare" la colpa. Alla fine, il forte peso dato alla ricerca della riconciliazione, del compromesso e del mutuo accordo si è tradotto in resistenza, laddove solo l'impegno e la competenza dei mediatori può condurre le parti, nonostante ostilità o riluttanza, ad accettare un accordo. In tal senso, il ruolo delle istituzioni statali quali "ibridi pratici" si è dimostrato cruciale nel combinare l'autorità, il supporto organizzativo e le competenze professionali di mediazione necessarie per un tale programma, con la capacità di rispondere ai valori e alle aspettative popolari condivise.[5] Contrariamente agli stereotipi della giustizia statale in Africa, i tribunali statali e le istituzioni para legali in Ghana offrono forme di risoluzione delle controversie civili, popolari, ragionevolmente accessibili e congruenti con le aspettative e i valori che i cittadini comuni hanno nei confronti della giustizia. In particolare, i Magistrate's (District) Courts (Tribunali distrettuali) e la Commission on Human Rights and Administrative Justice (CHRAJ) sono risultati in grado di offrire i rimedi desiderati dai cittadini per i diversi tipi di controversie, utilizzando procedure informali, e quindi comprensibili, considerate eque o imparziali, in conformità con le definizioni popolari di "processo equilibrato". Nel caso del CHRAJ, il suo servizio di risoluzione delle controversie si basa sull'uso di una forma moderna e accettata a livello internazionale di Risoluzione Alternativa delle Controversie, che si concentra sulla mediazione e sulla costruzione di accordi reciprocamente accettati tra le singole parti in causa. Le Magistrate's Courts, tuttavia, offrono una gamma molto più ampia di procedure, combinando i rimedi giuridici formali e l'applicazione delle leggi statutarie, comuni e consuetudinarie, con procedure informali e l'opportunità di utilizzare le ADR se scelte dalle parti in causa, in una visione "olistica" di risoluzione delle controversie che migliori l'accesso alla giustizia, demistificando il giudizio legale formale. A questo proposito, la magistratura ghanese si è allineata con il clima internazionale favorevole alle ADR e, senza dubbio, tali influenze internazionali sono state rafforzate dagli stretti legami di formazione tra la magistratura ghanese e il Leitner Center for International Law and Justice della Fordham Law School, New York.[5] La decisione di introdurre le ADR nel sistema giudiziario formale è stata il prodotto di un forte impegno promosso dall'ex Presidente della Corte Suprema, George Kingsley Acquah e proseguito, con altrettanto vigore, sotto la presidenza della Corte Suprema di Georgina Wood. La politica era chiaramente motivata da due considerazioni principali: affrontare la crisi causata dall'incapacità del sistema giudiziario di far fronte all'elevato numero di nuove cause presentate ogni anno, e l'accettazione dell'idea che le ADR rappresentano un metodo di risoluzione delle controversie che può migliorare l'accesso alla giustizia per i poveri e i vulnerabili. Questi sforzi sono culminati con l'emanazione, nel 2010, della legislazione più completa in materia di ADR, denominata "The Act" (Alternative Dispute Resolution Act - Act 798/2010), per garantire l'accesso alla giustizia e promuovere gli investimenti nazionali ed esteri.[vedi allegato] Parte cruciale di "The Act" è stata l'incorporazione nella legislazione sia delle procedure ADR consuetudinarie che di quelle previste dalla legge, estendendo l'arbitrato e la mediazione consuetudinari al sistema di giustizia civile del Paese. In particolare, questa è stata la prima volta che la mediazione è stata inclusa nella legislazione del Ghana.[5] La definizione legale di mediazione riflette le nozioni di autonomia individuale e di autodeterminazione delle parti, mostrando un cambiamento rispetto ai valori comunitari dell'ADR consuetudinaria praticata dalla mediazione. Tale orientamento individualistico della mediazione moderna diverge da quella che era tradizionalmente una cultura collettiva. Le mediazioni collegate al tribunale sono principalmente in linea con i valori popolari, laddove le parti sottolineano l'importanza di un processo equilibrato che ricerchi la verità. Il fatto che gli accordi possano essere applicati dai tribunali come sentenze di consenso ha creato la certezza che la procedura ADR fosse sicura quanto un processo in tribunale, dal momento che una delle motivazioni principali per cui si ricorre al tribunale è ottenere un rimedio particolare ed esecutivo. Tuttavia, l'enfasi posta sulla ricerca della riconciliazione, del compromesso e dell'accordo reciproco, a "scapito" dei diritti legali, non ha riverberato né con un gran numero di litiganti né con la convinzione generale della necessità di "accettare la colpa", traducendosi in resistenza. In particolare, il Ghana ha risposto alla mediazione obbligatoria opponendosi all'accordo. Sebbene la mediazione obbligatoria sia stata vista dai tribunali come un'espansione della risoluzione tradizionale delle controversie, la resistenza si è verificata perché i valori del consenso sono stati compromessi o ignorati, valori tradizionali e locali che devono quindi essere incorporati nel processo ADR.

Conclusioni

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Diversi sono gli ostacoli che devono essere superati affinché le ADR possano avere successo nel continente africano, tra cui un sostegno politico spesso insufficiente, risorse umane limitate, fondamenti giuridici inadeguati e scarsità di finanziamenti sostenibili. La mancanza di sostegno da parte dei governi, sia a livello locale che nazionale, ostacola il rafforzamento delle istituzioni e, in ultima analisi, limita lo sviluppo del personale e di un quadro giuridico duraturo. Inoltre, gli avvocati che non hanno familiarità con le ADR potrebbero considerarle quali minaccia alla loro carriera e i giudici potrebbero percepirli come un ostacolo al loro controllo sulle risoluzioni non-contenziose o sulle transazioni extragiudiziali. Il Ghana, come l'Uganda, ha accolto con favore le moderne ADR e la promessa di un maggiore accesso alla giustizia, dimostrando, tuttavia, che non devono essere ignorate la tradizionale risoluzione delle controversie e i suoi valori. Questo approccio ibrido è essenziale per il successo dell'ADR, e l'esperienza del Ghana funge da modello di riferimento per lo sviluppo, in altri Paesi africani, del proprio modello di ADR, che deve essere adattato ai bisogni e al complesso socioculturale unico di ogni Paese.

Dott.ssa Luisa Claudia Tessore

Note bibliografiche

[1] Joireman, S.F. (2001) Inherited Legal Systems and Effective Rule of Law: Africa and the Colonial Legacy. U. of Richmond Pol. Sci. fac. Publications 1,3

[2] Dickerson, J. (2012) Overview of Commercial Alternative Dispute Resolution in Africa. Business Conflict MGMT, LCC

[3] Uwazie, E.E. (2011) Alternative Dispute Resolution in Africa: preventing conflict and enhancing stability. 16 Afr. Security Brief 1,1

[4] Price, C. (2018) Alternative Dispute Resolution: is ADR the bridge between traditional and modern dispute resolution? Pepperdine Dispute Resolution Law Journal Vol. 8 Issue 3

[5] Nolan-Haley, J.M. & Kwasi Annor-Ohene, J. (2014) Procedural justice beyond borders: mediation in Ghana. Harv. Negot. L. Rev. 1,1

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